#170. Condição potestativa pura e implemento ficto da condição: as hesitações da jurisprudência sobre os artigos 122 e 129 do Código Civil

por Pietro Webber

Embora a doutrina afirme que as condições potestativas puras são figura “rara na prática”¹, os repertórios de jurisprudência indicam um grande volume de decisões embasadas na vedação às condições potestativas. Esse paradoxo foi o ponto de partida da minha Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo² e cuja leitura foi muito gentilmente recomendada pela Professora Gisela Sampaio da Cruz Guedes na Agire #167.

Com o objetivo de investigar se há multifuncionalidade da regra contida no art. 122 do Código Civil, ou se a vedação às condições potestativas puras tem sido invocada pelas cortes em desacordo com a sua finalidade, parte da minha pesquisa envolveu o exame de todos os acórdãos proferidos por tribunais brasileiros que referissem “condição potestativa” na sua ementa. Foram, assim, analisados 2.094 acórdãos.

A leitura dessas decisões evidenciou, em especial, três equívocos: (i) a referência às condições potestativas puras como se fossem sinônimo de cláusulas abusivas; (ii) o tratamento indiscriminado de condições potestativas puras e direitos potestativos (formativos)³; e (iii) a utilização da vedação às condições potestativas puras para solucionar problemas apanhados pela vicissitude fictícia da condição.

Agradeço o convite para compartilhar, na coluna Em Estudo da AGIRE, algumas reflexões sobre a terceira questão acima anunciada. Assim, este breve texto abordará as hesitações da jurisprudência sobre as regras contidas nos artigos 122 e 129 do Código Civil.

O caso “Juninho Paulista”

O leading case a respeito da vedação às condições potestativas é o REsp 291.631/SP, julgado em outubro de 2001⁴. Tratava-se de contrato pelo qual o Ituano Futebol Clube cedeu ao São Paulo Futebol Clube os direitos sobre o jogador Juninho Paulista. Pactuou-se que, na hipótese de o São Paulo celebrar nova cessão daqueles direitos a outro clube até agosto de 1995, 25% do lucro obtido seria destinada ao Ituano.

Quando já havia sido ultrapassado o termo final avençado, os direitos foram cedidos pelo São Paulo a um clube inglês de futebol. O Ituano então instaurou ação judicial, pretendendo receber parte do lucro auferido pelo São Paulo. Conquanto o pedido tenha sido rechaçado em primeira e segunda instâncias, o caso ganhou outros contornos ao chegar no Superior Tribunal de Justiça. Considerou-se ser “cristalino o conteúdo puramente potestativo do contrato, que impôs a uma das partes a condição, apenas e tão-somente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse”. Assim, afirmou-se haver condição potestativa e, a despeito de não ter ocorrido o seu implemento antes do termo final pactuado, o São Paulo foi condenado a pagar ao Ituano 25% do lucro obtido.

Nesse aresto, o Superior Tribunal de Justiça cometeu duas inconsistências: além de considerar circunstâncias fáticas ocorridas após a pactuação da condição para analisar a sua licitude, cominou consequência própria do implemento ficto da condição, e não da vedação às condições potestativas. Para aprofundar no exame dessas inconsistências, é necessário examinar quais são os pressupostos e as consequências das regras contidas nos artigos 122 e 129 do Código Civil.

A vedação às condições potestativas puras (art. 122, CC)

O art. 122, in fine, do Código Civil veda a pactuação de condições que sujeitem o negócio jurídico “ao puro arbítrio de uma das partes”. O fundamento da regra consiste no reconhecimento da falta de vinculação obrigacional – é dizer, se eu me obrigo a pagar determinada quantia se eu quiser, o negócio jurídico não se formou.

Trata-se do que Pontes de Miranda apodou de “corrosão” do negócio jurídico pelo seu elemento acidental, explicando a hipótese em que a regra jurídica deixa de incidir, “como que escorregando”⁵. A aposição de condição potestativa pura torna insuficiente o suporte fático do negócio jurídico⁶, exigindo “nova” declaração negocial para a sua formação. Por isso, a condição potestativa pura configura uma “falsa condição”⁷.

Sendo essa a finalidade da regra contida no art. 122, in fine, do Código Civil, delimitar as suas fronteiras ainda exige examinar as modalidades de condição – suspensiva e resolutiva –, bem como ponderar o influxo do arbítrio do credor e do devedor. Trata-se de distintos prismas para enfrentar o problema: a regra apenas poderá incidir quando os figurantes de um negócio jurídico estipularem condição suspensiva, sujeitando a sua plena eficácia ao puro arbítrio do devedor, e dificilmente abrangerá tanto uma condição resolutiva quanto o arbítrio do credor.

A vicissitude fictícia da condição (art. 129, CC)

Já a vicissitude fictícia da condição tem a finalidade de “neutralizar” a participação de um figurante no curso natural da condição. Para tanto, reputa-se implementada a condição cuja verificação tenha sido obstada maliciosamente por uma das partes; ou, ao revés, não-implementada a que teve sua verificação forçada. A regra busca proteger o figurante que sofre os efeitos da malícia do seu parceiro contratual durante o período de pendência da condição, sancionando tanto o figurante que retarda ou opõe obstáculos à verificação da condição quanto aquele que contribui para a sua verificação que não ocorreria naturalmente.

Inexiste consenso a respeito do fator de imputação exigido pela regra contida no art. 129 do Código Civil. Tradicionalmente, afirmava-se que a ficção de implemento (ou não implemento) da condição exige o dolo. Mais recentemente, autores sugeriram que o princípio da boa-fé objetiva permitiria interpretar o elemento do suporte fático da regra como a “interferência voluntária para o fim reprovado pelo ordenamento, sendo dispensável, por isso mesmo, a presença do dolo”⁸.

A incompatibilidade lógica: a condição potestativa pura não se sujeita à vicissitude fictícia

Por um lado, a vedação às condições potestativas relaciona-se com o plano da existência do negócio jurídico, a demandar exame contemporâneo à sua celebração. Por outro, a vicissitude fictícia da condição atua no plano da eficácia, sendo relevante identificar o comportamento dos figurantes durante o período de pendência da condição.

Não é correto qualificar uma condição como potestativa pura e declarar o seu implemento ficto. A sanção à condição potestativa pura exige “voltar para trás”, já que o negócio jurídico sequer chegou a se formar. Já a vicissitude fictícia da condição pode implicar⁹ “andar para frente”, considerando verificada a condição, ainda que, na realidade, o fato não tenha ocorrido.

Apesar dessas distinções, a projeção da figura utilizada no caso “Juninho Paulista” para definir a condição potestativa pura – qual seja, o fato de um contratante tornar-se “mero espectador, em permanente expectativa” – propagou-se vigorosamente na jurisprudência. São abundantes os casos em que se considerou haver condição potestativa pura porque os fatos ocorridos durante o período de pendência supostamente evidenciariam a sujeição de um figurante ao arbítrio do outro. E, a despeito da qualificação como condição potestativa pura, julgou-se como se houvesse o implemento ficto da condição.

Por exemplo, esse equívoco já ocorreu: (i) quando se pactuou – em contratos de locação¹⁰, prestação de serviço¹¹ e empreitada¹² – que o devedor apenas desembolsaria certo montante após ter recebido o pagamento que lhe era devido por terceiro; (ii) ao sujeitar-se o pagamento de parcela dos honorários advocatícios à alienação das quotas de determinada sociedade empresária, as quais haviam sido inventariadas em processo conduzido pelo advogado¹³; e (iii) ao utilizar o registro da incorporação de empreendimento imobiliário como termo inicial do prazo de entrega de unidades habitacionais¹⁴. Em todos esses casos, foi reconhecida a pactuação de condição potestativa pura, mas se determinou a plena eficácia do negócio jurídico.

Há relevante contradição lógica: se a condição fosse ilícita, não se poderia “andar para frente”. A fundamentação das decisões evidencia a preocupação dos julgadores com situações de aparente iniquidade ocorridas no período de pendência da condição – em especial, com o lapso temporal transcurso desde a celebração do contrato. Esse fato, ainda que possa ser um indício de que o devedor não empreendera esforços para colaborar para a verificação da condição, diz respeito à configuração do suporte fático da vicissitude fictícia da condição, e não da sua qualificação como condição potestativa pura.

Conclusões

A condição potestativa pura é, de fato, “rara na prática”. A sua ampla referência nos julgados aparenta a configuração de uma locução camaleônica, como se prestasse a solucionar inúmeras situações distintas, o que representa um “risco para o pensamento claro e para a expressão lúcida”¹⁵. Para que o seu conceito seja decantado, retomando as feições originalmente traçadas pelo Código Civil, é necessário ter atenção às distinções – inclusive em relação à vicissitude fictícia da condição. Este foi o roteiro de aplicação que pretendi sugerir na minha Dissertação de Mestrado.

A ficção de implemento da condição é o instituto apropriado para sancionar o comportamento malicioso durante o período de pendência, não se podendo confundi-lo com a vedação às condições potestativas puras. Os suportes fáticos das regras contidas nos arts. 122 e 129 do Código Civil são distintos, sendo descabido cogitar de correção do exercício jurídico sobre um suporte fático insuficiente ou deficiente.

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Pietro Benedetti Teixeira Webber

Mestre summa cum laude em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Sócio de Judith Martins-Costa Advogados. Assessor da Diretoria do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr.

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Como citar: WEBBER, Pietro Benedetti Teixeira. Condição potestativa pura e implemento ficto da condição: as hesitações da jurisprudência sobre os artigos 122 e 129 do Código Civil. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 170, 2025. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire170>. Acesso em DD.MM.AA

1. A expressão é de GHESTIN, Jacques. La Notion de Condition Potestative au Sens de l’Article 1174 du Code Civil. In: Études dédiées à Alex Weill. Paris: Dalloz-Litec, 1983, p. 245. Ao que se tem notícia, os únicos trabalhos nacionais que, até então, abordaram especificamente o tema foram: RIBEIRO FILHO, Basileu. Condição potestativa pura e indeterminação da prestação. Rio de Janeiro: [s.n.], 1949; e ZANETTI, Cristiano de Sousa. Querer e poder no Direito dos Contratos: as chamadas condições potestativas. In: MACHADO FILHO, José Augusto Bitencourt et al (Orgs.). Arbitragem e processo: homenagem ao Professor Carlos Alberto Carmona. Vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2022, p. 363-384.

2. WEBBER, Pietro Benedetti Teixeira. Condições potestativas puras no Direito Privado brasileiro. Dissertação de Mestrado apresentada à Universidade de São Paulo. Orientador Professor Associado Dr. Cristiano de Sousa Zanetti. São Paulo, 2025.

3. Essa questão já foi abordada, com excelência, por Mariana Conti Craveiro na Agire #63.

4. STJ. REsp 291.631/SP. 3ª Turma. Rel. Min. Castro Filho. J. em 04.10.2001.

5. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo III. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, § 259, 1, p. 67.

6. As noções de suficiência e deficiência ilustram a distinção entre os planos da existência e da validade. O suporte fático suficiente permite o ingresso de um fato no mundo jurídico. Pode, no entanto, ser deficiente por não atender aos seus requisitos de validade.

7. ZANETTI, Cristiano de Sousa. Querer e poder no Direito dos Contratos: as chamadas condições potestativas, cit., p. 373-374.

8. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado. Conforme a Constituição da República. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 262.

9. Diz-se “pode implicar” em atenção à dualidade estabelecida pelo art. 129 do Código Civil. Quando a verificação da condição for maliciosamente impedida, ocorrerá o referido “andar para frente”. Diferentemente, quando a condição for maliciosamente verificada, a ficção legal implica atribuir as consequências como se a condição não tivesse se implementado.

10. TJMG. Ap. Cív. 1.0479.10.007209-5. 12ª Câmara Cível. Rel. Des. Juliana Campos Horta. J. em 31.01.2018.

11. TJRJ. Ap. Cív. 11.896-75/2016-0066. 16ª Câmara Cível. Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho. J. em 29.05.2020.

12. TJSP. Ap. Cív. 922.895-0. 34ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Irineu Pedrotti. J. em 15.08.2007.

13. E.g., TJRJ. Ap. Cív. 0195513-05.2017.8.19.0001. 20ª Câmara Cível. Rel. Des. Marilia de Castro Neves Vieira. J. em 04.12.2019.

14. TJRN. Ap. Cív. 0834674-44.2018.8.20.5001. 1ª Câmara Cível. Rel. Des. Cornélio Alves. J. em 09.08.2022.

15. HOHFELD, Wesley Newcomb. Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. The Yale Law Journal, vol. 23, n. 1, nov./1913, p. 29.