#181. Na pauta do STJ: demurrage e cláusula penal
Demurrage é termo amplamente empregado no transporte internacional de mercadorias para designar a taxa de sobre-estadia de contêineres cobrada em caso de atraso na sua devolução.1 Na prática, é usual que o contêiner seja fornecido ao importador pelo transportador ou armador no âmbito do contrato de transporte.2 Nestes casos, caberá ao importador a obrigação de devolvê-lo no prazo fixado no contrato (free time). Neste prazo, o importador dá andamento às providências de desembaraço e nacionalização das mercadorias no porto de destino. De outro lado, o transportador ou armador espera receber o contêiner vazio e em condições de uso para que possa dar cumprimento a outros contratos. Caso a devolução do contêiner ultrapasse o free time, o proprietário da unidade terá direito ao recebimento da demurrage, calculada por dia de atraso na devolução.
Dadas suas características, é inevitável a comparação da demurrage com a figura da cláusula penal, regulada nos arts. 408 a 416 do Código Civil.3 Não surpreende, aliás, que o tema seja frequentemente enfrentado pelos Tribunais brasileiros.4 A relevância do processo de qualificação jurídica, tanto da demurrage quanto da cláusula penal, justifica que a primeira AGIRE de 2026 navegue por mares pouco conhecidos no cotidiano do direito contratual nacional, aventurando-se em território clássico no transporte marítimo e no direito contratual internacional.
Demurrage na prática
Os fatos no REsp 1577138/SP (Quarta Turma, julgado em 2.9.2025), pano de fundo desta coluna, eram singelos: o proprietário de contêineres buscava a cobrança de R$ 22.999,66 — valores históricos à época do ajuizamento da ação (2009) — a título de demurrage, sob alegação de que os contêineres não teriam sido devolvidos no tempo devido. Eram também singelas as previsões contratuais de pagamento de demurrage inseridas nos diversos conhecimentos de embarque5 (bills of lading) que fundamentavam o pedido.6
As instâncias inferiores analisaram as previsões contratuais de demurrage e as provas sobre os atrasos na devolução e concluíram pela procedência da ação de cobrança. Embora tenha havido discussão de outros pontos que justificariam distinto recorte— dentre eles, a relevância dos usos e costumes do transporte marítimo internacional na avaliação do pleito e na interpretação de seus standard terms — a coluna mira seus faróis na qualificação jurídica da demurrage vis-à-vis aquela da cláusula penal no Direito brasileiro.
Em primeiro grau, o juízo sentenciante afastou a possibilidade de readequação do valor da demurrage com fundamento no art. 413 do Código Civil, por considerar que ela não se qualifica como cláusula penal, pois, “em verdade, corresponde ao valor de diária devido pela utilização do contêiner por força do atraso na sua devolução”.7
Em segundo grau, Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP, Apelação Cível 0217486-93.2009.8.26.0100) entendeu ser “desarrazoada a assertiva de que a verba indenizatória em questão representaria ‘cláusula penal’, tanto que não qualificada como tal no contrato”. Negada a configuração de cláusula penal, a Corte paulista também afastou sua limitação prevista no art. 412 do Código Civil, apontando que o dano proveniente da não devolução dos contêineres “não se limita ao valor de mercado daquele produto [o contêiner], que deve existir às centenas num navio, que não pode ser substituído, de pronto pelo armador e cuja falta, bem por isso, pode comprometer seriamente os negócios deste último”.8
Em Recurso Especial, o importador buscou (i) reconhecer o cerceamento de defesa, pois não tivera oportunidade de demonstrar o excesso do valor cobrado em relação ao mercado,9 e (ii) qualificar a demurrage como cláusula penal, para fins de obter a sua redução, alegando ser manifestamente excessiva.
No STJ, superada a questão processual, a discussão de fundo foi de qualificação jurídica, ou seja, de “definição da natureza da pretensão veiculada na ação (...)”. Segundo o raciocínio exposto no voto do Relator, Ministro Raul de Araújo, era necessário, antes, definir se o pagamento da taxa de sobre-estadia pretendida “decorre da contraprestação por um serviço prestado (locação de contêiner)” ou “responsabilidade civil contratual por danos decorrentes da demora na devolução”. Caso configurada a natureza indenizatória, seria necessário, então, definir se o tema mereceria receber o tratamento de cláusula penal.
Demurrage na jurisprudência do STJ
O STJ tem entendimento já longevo, acompanhado inclusive por decisões de relatoria do Ministro Raul Araújo (AgInt no AREsp n. 740.480/SC), de que a demurrage tem natureza puramente indenizatória e não se submete ao regime da cláusula penal. O acórdão aqui comentado reconhece, de forma textual, a existência dessa jurisprudência pretérita: “segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a demurrage possui natureza puramente indenizatória, sem enquadramento como cláusula penal, impossibilitando, desse modo, a aplicação das regras dispostas entres os arts. 402 a 416 do Código Civil de 2002, notadamente aquelas relacionadas à redução e/ou limitação da indenização prevista para contratações deste jaez”.
São, com efeito, diversas as decisões neste sentido. Não sendo possível uma análise individual de todas neste espaço, elege-se o REsp n. 1.286.209/SP (2016) como paradigma, pois frequentemente mencionado em decisões posteriores a ele e também referenciado na decisão aqui apresentada.10 Daquele acórdão, lê-se que “as demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal, o que afasta a incidência do art. 412 do Código Civil”. A conclusão é justificada, em síntese, no entendimento de que a função da demurrage é ser uma indenização pré-fixada.
O caráter pacífico deste entendimento jurisprudencial foi colocado à prova no acórdão aqui comentado. A despeito de reconhecer na demurrage função indenizatória — o que afasta, de plano, a sua qualificação como pagamento de contraprestação pela locação do contêiner —, a decisão desviou-se da jurisprudência tida como consolidada e qualificou a demurrage como cláusula penal. Isso permitiria, em tese, a aplicação das regras legais de limitação e de redução, embora no caso julgado se tenha entendido não ser o caso.
Segundo o raciocínio seguido na decisão, a indenização decorrente de ato ilícito pressupõe a demonstração do prejuízo, sendo este um pressuposto da responsabilidade civil no Direito brasileiro. Como, no caso concreto, a ação de cobrança estava “...alicerçada em disposições contratuais preestabelecidas, como se cláusula penal fosse, sem demonstrar, portanto, o efetivo dano (emergente ou lucros cessantes)”, estar-se-ia diante de cláusula penal.
A decisão é um convite à reflexão, seja pela potencialidade de representar uma mudança jurisprudencial, seja porque coloca no centro das atenções o suporte fático da cláusula penal. Afinal, quais são seus elementos essenciais?
Quid iuris?
Embora se reconheça que a cláusula penal não tenha apenas função indenizatória, a verdade é que ela pode (e usualmente tem) essa função. Não convence, pois, a conclusão de que o caráter indenizatório da demurrage excluiria a possibilidade de sua qualificação como cláusula penal, tônica das decisões que formaram a jurisprudência neste sentido. De outro lado, o fato de se estar diante de indenização prefixada seria suficiente para a qualificação dessa previsão como cláusula penal?
A resposta é, seguramente, negativa. Como ensina nossa maior civilista, a qualificação de determinada previsão contratual de pagamento de soma em dinheiro depende, fundamentalmente, de “detectar a causa, ou as causas, a que a consequência jurídica prevista (isto é: pagamento de uma soma em dinheiro) está atrelada.”11
No caso específico da demurrage, ainda que o atraso na devolução do contêiner possa ser imputável ao importador por culpa (por faltarem, por exemplo, documentos para desembaraço aduaneiro) é verdade, também, que ele pode decorrer de eventos externos ao seu controle (como uma greve ou falha no sistema aduaneiro), o que configuraria um problema de alocação contratual de risco. Se, por hipótese, houver distinção entre inadimplemento e risco, a discussão sobre a natureza da demurrage ganha contornos de maior complexidade, especialmente diante do alcance a ser dado à menção a inadimplemento culposo constante do art. 408 do Código Civil (“incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”). No caso da decisão comentada, o STJ partiu do pressuposto de que a demurrage lida com um ato ilícito contratual, ou seja, com o inadimplemento. Provoca-se: não haveria outros mares a explorar?
Mas as tormentas não param por aí. Ainda que se admita ser a demurrage verdadeira cláusula penal, a aplicação do regime previsto nos arts. 408 a 416 do Código Civil também suscita relevantes dúvidas. Dentre elas, o texto despede-se das leitoras e dos leitores com provocações finais em torno do art. 412, que determina que a cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação principal.
Sobre ele, saltam aos olhos duas dúvidas na sua aplicação: a primeira delas diz respeito à definição de qual seria o “valor do contrato”, especialmente nos casos em que o direito de uso do contêiner está inserido no contrato de transporte, ainda que não enseje um pagamento individualizado.12 Segundo passagem da decisão comentada, embora sem conteúdo decisório, o limite deveria tomar como parâmetro o valor do próprio contêiner.13 Seria este, de fato, o limite aplicável? A segunda toca à delimitação do montante que poderá vir a sofrer a incidência da regra, ou seja, se o limite se aplicaria individualmente a cada parcela ou se teria aplicação à soma do valor da demurrage por todo o período de atraso. O tema não foi enfrentado, nem mesmo en passant, na decisão do STJ — o que é a deixa para que a coluna recolha as velas antes de entrar em águas tão profundas que, de toda sorte, já foram navegadas por Aline Terra na AGIRE #132. A discussão vai além da demurrage e alcança situações muito frequentes nas quais o pagamento de indenização prefixada é periódico.
Lançada ao mar sua nova temporada, a AGIRE deseja que nossa travessia pelo Direito Privado em 2026 seja ensolarada e sem mares revoltos.
Renata Steiner, FCIArb.
Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP. Árbitra independente e parecerista.
Como citar: STEINER, Renata. Na pauta do STJ: demurrage e cláusula penal. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 181, 2026. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire181>. Acesso em DD.MM.AA.
Como aponta a doutrina de comércio exterior, o contêiner é a ferramenta mais utilizada para a unitização de cargas (ordenação e acondicionamento em unidades de carga), processo que facilita o seu transporte. (SEGRE, German. Manual Prático de Comércio Exterior. 5ª ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2018. E-book. p. 118).
A explicação é uma simplificação da realidade, para fins didáticos. Como ensinam Glenda Gondim e Frederico Glitz, é comum haver, ainda, uma figura intermediária, o agente: “neste mercado, é comum que atuem os agenciadores de carga que contratam o transporte internacional de mercadorias com empresas transportadoras e/ou armadores, disponibilizando esse transporte àqueles que dependem da logística internacional de produtos. Nesse caso específico, o agenciador contrata com o armador a disponibilização de espaço para transporte de mercadorias e a utilização dos contêineres de sua (dele) titularidade.” (GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin; GONDIM, Glenda Gonçalves. O direito obrigacional brasileiro e a natureza jurídica da demurrage em contratos de agenciamento de carga. In: CASTRO JR, Osvaldo Agripino de (Org.). Teoria e prática da demurrage de contêiner. São Paulo: Aduaneiras, 2018. p. 95).
Diferentemente da cláusula penal, a demurrage não tem tratamento legal no Brasil, embora haja tratamento normativo em sentido amplo. Sobre ele vide FERRARI, Sergio. Resolução de disputas sobre demurrage e o acórdão 521/25 da ANTAQ - primeiras impressões. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-maritimas/436704/resolucao-de-disputas-sobre-demurrage-e-o-acordao-521-25-da-antaq, acesso em 31.1.2026.
Não se desconhece que a demurrage enseja outras discussões que também chegam aos Tribunais brasileiros. A afirmação é comprovada pela decisão do STJ no Tema 1035, em sede de recurso repetitivo, a propósito do prazo prescricional para sua cobrança: “A pretensão de cobrança de valores relativos a despesas de sobre-estadias de contêineres (demurrage) previamente estabelecidos em contrato de transporte marítimo (unimodal) prescreve em 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002”.
O contrato de transporte é, usualmente, formalizado pelo conhecimento de embarque, referido no art. 744 do Código Civil: “ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial.”
Dos bills of lading lia-se que “Demurrage diária será paga pelo tomador de acordo com as condições e tarifas disponíveis no website da Aliança [transportadora/armadora]: www.alianca.com.br/demurrage-br” (em tradução livre). Já as “condições e tarifas” nele referidas foram apresentadas pelo autor da ação em formato de tabela, na qual se indicava o free time e o valor diário da demurrage para cada tipo de contêiner. Segundo o documento apresentado pela transportadora, para obtenção do valor devido, dever-se-ia “multiplicar o total dos dias pelo valor da tabela”.
Sentença proferida em 23.7.2013, fls. 398, autos eletrônicos, Esaj.
Apelação Ação de cobrança Tarifa de sobre-estadia de contêineres Sentença de acolhimento do pedido. 1. Cerceamento de defesa Inconsistência da preliminar Hipótese em que não há efetiva controvérsia sobre fatos, a justificar a instauração da fase instrutória, à falta de impugnação especificada das alegações contidas na petição inicial e nos documentos que a acompanharam Aplicação da presunção do art. 302, “caput”, parte final, do CPC. 2.”Demurrage” Inequívoca responsabilidade do importador pelo pagamento de sobre-estadia pelo atraso na devolução de contêiner, haja ou não cláusula contratual nesse sentido. Prática encontrando amparo jurídico nos usos e costumes do comércio, do pleno conhecimento de empresas como as litigantes, especializadas, ambas, em negócios tais. Diária da sobre-estadia assentada no site do armador e em presumível consonância com o que se cobra a esse título no mercado internacional. Ausência de demonstração de abusividade do que se cobra a esse título, para o que seria necessária a apresentação de tabelas relacionadas àquele específico mercado. 3. Demurrage Natureza indenizatória Cláusula lícita, tanto que em plena consonância com os usos e costumes do comércio internacional de transporte de mercadorias. Inaplicabilidade do limite do art. 412 do CC, até porque o dano do armador com a não devolução oportuna do contêiner não se limita ao valor daquele produto, que deve existir às centenas num navio, que não pode ser substituído de pronto e cuja falta, bem por isso, pode comprometer seriamente os negócios do primeiro. Preliminar afastada; apelação desprovida (TJSP. Apelação Cível 0217486-93.2009.8.26.0100; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 41ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/02/2014; Data de Registro: 11/03/2014).
Em primeiro grau, o juízo havia julgado o feito no estado em que se encontrava, dispensando a dilação probatória: “Conheço diretamente do pedido, visto que a matéria dos autos é exclusivamente de direito, dispensando a dilação probatória, com o que as partes concordaram (CPC, 330, I)” (Sentença proferida em 23.7.2013, fls. 396, autos eletrônicos, Esaj).
Dentre os acórdãos que lhe fazem referência, seleciona-se o seguinte excerto, que bem resume o entendimento da Corte, extraído de decisão que negou seguimento ao recurso especial com fundamento no enunciado da súmula 83, aduzindo que o entendimento do STJ é de que “ii) o pagamento das sobre-estadias de containers (demurrage) possui natureza de indenização pré-fixada em benefício do armador, por descumprimento contratual, independentemente da culpa (bastando a ocorrência), e não de cláusula penal, sendo necessária, apenas, a comprovação da mora na devolução dos containers” (AgInt no REsp n. 1.556.769/SP).
MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula de break up fee: qualificação perante o direito brasileiro. Revista de Direito Societário e M&A, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 1–11, jan./jun. 2022, Acesso pela RTOnline.
A “locação” de contêiner não costuma ser um contrato autônomo, mas, sim, parte acessória do contrato de transporte: “como na operação econômica em questão, o armador é, ao mesmo tempo, aquele que disponibiliza o transporte e a embalagem em que será feito o transporte, a natureza contratual daquele se sobrepõe a deste. Isso é reforçado pelo fato de que não só não há contratação autônoma de locação de contêineres, como sua remuneração está embutida no frete.” GLITZ, Frederico E.Z.; GONDIM, Glenda Gonçalvez. “O direito obrigacional brasileiro e a natureza jurídica da demarruge em contratos de agenciamento de carga.”. CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de (org.). Teoria e prática da demurrage de contêiner. São Paulo: Aduaneiras, 2018, p. 100).
Conforme o acórdão comentado: “por influxo de tais constatações, respeitando a função social dos contratos e, por outro lado, a vedação do enriquecimento sem causa, deve a taxa de sobre-estadia permanecer limitada, em seu máximo patamar, ao valor equivalente do próprio contêiner, salvo nos casos de comprovação efetiva de outros danos materiais adicionais.”