#187. Lucros cessantes no interesse negativo?

Em 1959, o Supremo Tribunal Federal julgou disputa sobre culpa in contrahendo e afirmou que “a verificação de responsabilidade dela derivada se faz pela soma dos prejuízos efetivos, diretamente emanados da sua ocorrência, excluídos os lucros cessantes e outras parcelas não compreendidas no denominado interesse negativo.” (RE 43951)

A primeira parte do raciocínio pode ser tida como intuitiva: os danos emergente representam o dano mais comumente indenizável nos casos em que a indenização sirva para colocar o lesado na situação em que estaria não houvesse confiado no contrato. Mas a verdade é que as despesas desaproveitadas não esgotam o interesse negativo, nem se confundem com ele.

A AGIRE de hoje provoca suas leitoras e seus leitores a refletir sobre a reparabilidade de lucros cessantes no interesse negativo.

O problema: lucros cessantes e “benefit of the bargain”

Concebidas como “fórmulas de síntese”, as expressões interesse positivo e interesse negativo servem para traduzir a situação hipotética à qual o lesado é conduzido mediante o pagamento da indenização.

Assim, o interesse negativo nada mais é do que a representação sintética da situação em que o lesado estaria se não houvesse cogitado do contrato nem confiado em sua formação válida. Do lado diametralmente oposto, o interesse positivo representa, também de forma sintética, a situação patrimonial na qual o lesado esta­ria se o contrato houvesse sido integral e adequadamente cumprido.

Ambos são instrumentos de concretização da teoria da diferença, pela qual o dano patrimonial é medido pela diferença entre a situação real do lesado e a situação em que o lesado deveria estar, não fosse o evento lesivo.

As razões de ser do emprego da palavra interesse, bem assim o contexto histórico subjacente às proposições de nomenclatura formuladas por Rudolf von Jhering em 1861, foram tratadas na AGIRE #44. Já a utilidade da teoria da diferença e, em especial, a constatação de que reparar o dano não é exatamente conduzir o lesado ao status quo ante, foi objeto de exposição na AGIRE #126.

O antagonismo entre essas duas situações hipotéticas, que têm o mesmo ponto de comparação (i.e., o contrato), justifica a conclusão de que, no interesse negativo, o lesado não tem direito a receber a vantagem que esperava do contrato ou, como se diria no common law, “the benefit of the bargain”.¹

Um exemplo de Dário Moura Vicente auxilia a concretizar a afirmação: suponha-se que um pretenso contratante de Porto Alegre, sob suas expensas, dirige-se até Recife para negociar a conclusão do contrato. O anfitrião per­nambucano, embora soubesse da viagem programada, deixa para avisar a outra parte, apenas na sua chegada a Recife, que celebrara o contrato com um terceiro há duas semanas.² Conforme ensina o jurista português, configurada a responsabilidade pela ruptura de tratativas, os danos indenizáveis são medidos pelo interesse negativo.

Na prática, isso significa que o pretenso contratante deve ser colocado na situação em que estaria se não tivesse confiado na contratação: neste cenário hipotético, ele certamente não teria feito os gastos de viagem, tampouco teria a lucratividade que esperava do contrato não celebrado.

Não se discute o acerto da conclusão, em abstrato e em concreto. Afinal, não se pode conduzir o lesado à situação em que estaria se não tivesse confiado no contrato (que não se formou ou não se formou validamente) e, ao mesmo tempo, dar-lhe a vantagem esperada daquele mesmo contrato.

Essa concessão, entretanto, em nada significa que lucros cessantes sejam incompatíveis com o interesse negativo: o fato de que não se possa exigir o benefit of the bargain do contrato não celebrado (ou invalidamente celebrado) impede que possa haver, em tese, lucros cessantes indenizáveis?

A resposta é, com segurança, negativa.³

O questionamento já foi enfrentado em outros ordenamentos jurídicos. Em reação crítica à exclusão da indenização de lucros cessantes no interesse negativo, observam-se reações em sentido uniforme nos Direitos alemão⁴, italiano⁵ e suíço, esse último com a aguerrida crítica de Jean Anéx de que a exclusão seria “incompreensível, infundada e insustentável”.⁶

No Brasil, uma tal limitação colidiria com pelo menos três regras do Código Civil: da reparação integral de danos (art. 944 do Código Civil), da causalidade (art. 403 do Código Civil) e de que as perdas e danos abrangem danos emergentes e lucros cessantes, salvo exceção legal (art. 403 do Código Civil). Não há exceção legal à situação estudada.

Isso admitido, no que consistiriam tais lucros cessantes?

A resposta: a lucratividade do contrato não celebrado (ou invalidamente celebrado) vs. a lucratividade de contratos alternativos não celebrados

A possibilidade de reparação de lucros cessantes no interesse negativo é bem compreendida a partir da distinção essencial entre o benefit of the bargain do contrato não celebrado (ou invalidamente celebrado) e a lucratividade de contratos alternativos que o lesado, por confiar na contratação frustrada, deixou de celebrar.

Ainda que se possa considerar que ambos representem uma vantagem que o lesado deixou de obter e, nesse sentido, possam ser qualificados como lucros cessantes – pese embora a dúvida sobre se o benefit of the bargain seja apenas isso, o que teria que ser descortinado em outra sede – a verdade é que a utilização da mes­ma rubrica indenizatória não importa reconhecer necessária unitariedade do conteúdo in­denizável. Como já tive oportunidade de afirmar, os lucros cessantes devidos pelo interesse negativo não levarão em conta a vantagem representada com a prestação do contrato no qual o lesado confiou, mas, sim, oportunidades alternativas perdidas.⁷

Em outras palavras, o lucro cessante indenizável no âmbito do interesse negativo é o lucro obstado em razão da não celebração de outro contrato, já não aquele que o lesado esperava celebrar validamente com o autor da ofensa.

Em um mercado “perfeito”, como aponta doutrina de análise econômica do direito, a indenização do interesse positivo que dê ao lesado o benefit of the bargain e o interesse negativo que dê ao lesado o lucro cessante de um contrato alternativo não celebrado, teriam conteúdo idêntico, pois o negócio alternativo teria o mesmo conteúdo econômico daquele frustrado.⁸

Em um mercado real, porém, a diferenciação de caminhos admite resultados bastante distintos por um ou outro caminho, inclusive aquele em que a reparação por via do interesse negativo seja mais vantajosa do que o benefit of the bargain, notadamente no caso em que pudesse comprovar que o contrato alternativo lhe era mais vantajoso e, ainda assim, não tenha sido o caminho que seguiu ao confiar no contrato frustrado.⁹

Demonstrada a afirmação de compatibilidade de lucros cessantes no interesse negativo, é forçoso reconhecer que a comprovação de lucros cessante no interesse negativo não é tarefa fácil. A todas as dificuldades inerentes aos lucros cessantes – tema que, em si, já traz consigo “um processo cheio de dificuldades, porque ninguém consegue saber com exatidão como os fatos teriam se desenrolado” (AGIRE #2) – soma-se um problema probatório de difícil superação, que gira em torno da prova de existência de alternativas possíveis.

Nesse contexto, duas considerações complementam a exposição. São elas:

1. as oportunidades alternativas (dentre as quais se encontram os contratos alternativos) são aquelas que poderiam ter sido aproveitadas pelo lesado à época da criação da confiança quanto à conclusão válida do contrato tomado como paradigma (e que, posteriormente, vem a ser frustrada). Na sua qualificação, olha-se para o passado que não se converteu em futuro. As oportunidades alternativas perdidas não se confundem, pois, com operações substitutivas realizadas após a violação (como aquelas que foram tratadas na AGIRE #175) e

2. não se exige que as oportunidades alternativas perdidas tenham a mesma natureza do contrato não celebrado (ou invalidamente celebrado). Conforme lição de Paulo Mota Pinto, o dano decorrente de uso alternativo de natureza não negocial também pode ser indenizado.¹⁰

Lucros cessantes vs. perda de uma chance

Não devem ser confundidas as figuras dos lucros cessantes vinculados a oportunidades alternativas da reparação por perda de uma chance, afirmação que se desdobra em dois cenários.

No primeiro cenário, há de se distinguir a figura aqui tratada da perda de uma chance de obter oportunidades alternativas.

Como visto, a reparação de lucros cessantes de contratos alternativos pressupõe a prova séria de existência de uma alternativa que era possível ao tempo da criação da confiança na celebração do contrato paradigma. Questão diversa, embora em tese, porém, é a configuração de perda de uma chance de buscar oportunidades alternativas àquele mesmo tempo. O grau de certeza quanto à existência do caminho alternativo é que diferenciará uma e outra pretensão. Ambas as soluções apresentam dificuldades probatórias evidentes.

No segundo cenário, há de se afastar a quantificação do benefit of the bargain do contrato paradigma por intermédio da figura da perda de uma chance.

A afirmação é bem ilustrada por recurso ao direito francês, mais especificamente quando do tratamento do dano indenizável na responsabilidade pré-contratual por ruptura de tratativa – locus mais frequente de aplicação interesse negativo.

Como ensina a doutrina francesa, a responsabilidade pré-contratual no Direito francês conduzia, frequentemente, à fixação de indenização que considerava a perda de uma chance de celebração do contrato não concluído. Em outras palavras, quantificava-se a chance perdida de obter o benefit of the bargain.

Em 2003, no julgamento do caso Manoukian, esse entendimento foi alterado para impedir que o dano indenizável pudesse ser calculado com base no contrato que não se concluiu.¹¹ Mais recentemente, a reforma do Code Civil em 2016, passou a dispor, no art. 1.112, que o contrato não concluído não pode ser tomado como base para quantificação de danos na responsabilidade pré-negocial: “em caso de falha de conduta durante as negociações, a reparação do dano que daí resulta não pode ter como objeto a composição das vantagens do contrato não concluído” ( em tradução livre).

A confluência de diferentes conceitos e as dificuldades dogmáticas de suas distinções confirmam que há desafios próprios à quantificação de danos, para os quais o interesse positivo e o interesse negativo servem de facilitadores.¹² Não são, contudo, soluções mágicas.

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Renata Steiner, FCIArb.

Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP. Árbitra independente e parecerista.

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Como citar: STEINER, Renata. Lucros cessantes no interesse negativo?. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 187, 2026. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire187>. Acesso em DD.MM.AA.

1. “The primary goal of damages in most jurisdictions is to fulfil a claimant’s performance interest by giving the claimant the substitute remedy of the “benefit of the bargain” monetarily.” (GOTANDA, John. Damages in Private International Law. Curso da Academia de Direito Internacional de Haia, 2007, p. 92).

2. VICENTE, Dário Moura. A responsabilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro de 2002. R. CEJ, Brasília, n. 25, p. 34-41, abr./jun. 2004, p. 35

3. A bem da verdade, uma visão que restringisse aprioristicamente a reparação de lucros cessantes no interesse negativo desconsideraria que, na proposição original de Rudolf von Jhering, a indenização de ganhos obstados ou de lucros cessantes foi admitida. Seu texto referia, de forma expressa, à indenização de lucro cessante: Jhering exemplificava o caso de um cocheiro que fora chamado para um serviço para o dia errado ou do hotel que deixou de receber hóspedes pelo agendamento equivocado da data da hospedagem. Nestes casos, afirmava o jurista alemão, haveria um lucro obs­tado e não apenas adiado, pois a oportunidade de realizar o serviço ou de ter hóspedes se perdera por completo. Tais lucros cessantes estariam, na visão de Jhering, abrangidos pelo interesse negativo. (JHERING, Rudolf von. Culpa in contrahendo ou indemnização em contratos nulos ou não chegados à perfeição. Tradução de Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2008, p. 3-5 e 16).

4. Segundo relevante texto de comentários ao BGB, todos os danos patrimoniais ligados à si­tuação hipotética de cumprimento ou à situação hipotética de inexistência de negociações são, em tese, indenizáveis. [SCHIEMANN, Gottfried. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse (§§ 249-254). Berlin: Sellier/de Gruyter, 2005. (Acesso via BeckOnline em 29.10.2014)].

5. “...essa orientação restritiva foi abandonada e hoje é pacífico que o dano ressarcível a título de responsabilidade pré-contratual possa incluir também o lucro cessante de oportunidades alternativas” (AFFERNI, Giorgio. “Il quantum del danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale”. Contratto e impresa, v. 24, n. 1, p. 71-110, 2008, especificamente na p. 82).

6. ANÉX, Jean. L’intérêt négatif, su nature et son étendue. Lausanne: Imprimerie Vaudoise, 1977, p. 119

7. STEINER, Renata. Interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Almedina, 2015, p. 248. No mesmo sentido, Gisela Sampaio ““(...) o lucro cessante aqui não é o que o lesado razoavelmente deixou de ganhar com aquele negócio em particular, que fora descumprido, mas, sim, o que ele deixou de auferir por ter celebrado o tal contrato, isto é, o que ele ganharia se tivesse, por exemplo, dado continuidade a outro negócio já em curso, ou, então, com o pró­prio investimento financeiro do capital” (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes: do bom-senso ao postulado normativo da razoabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 145).

8. “(...) numa sociedade em que todas as alternativas estivessem disponíveis e todos os mercados fossem ‘perfeitos’ não haveria distinção relevante entre o ‘expectation’ e o ‘reliance’, já que a perda averbada por não se ter realizado um contrato (o dano de ‘reliance’) seria idêntica ao ganho que se obteria com a conclusão de um contrato alternativo (os ganhos de ‘expectation’)” (ARAÚJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 698).

9. Afirma Ruy de Albuquerque que “a ideia de que o contratante ficaria numa si­tuação mais favorável do que a resultante da celebração do contrato traduz-se na ignorância de que se pretende colocá-lo na situação em que estaria se não fosse a culpa do contraente” (ALBUQUERQUE, Ruy de. Da culpa in contrahendo no Direito Luso Brasileiro. Lisboa: Policopiado, 1961, p. 84).

10. MOTA PINTO, Paulo. Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. vol. II, p. 1.095.

11. GHESTIN, Jacques. Les dommages réparables à la suite de la rupture abusive des pourparlers. In: La semaine juridique. Édition générale. 30 mai 2007, n. 22, p. 20 e sg.

12. A coluna é dedicada à turma 2026 da disciplina “Responsabilidade Civil Contratual e Quantificação de Danos”, do curso de Mestrado Profissional e Doutorado Profissional da FGV-SP: a inspiração para escrever este texto surgiu como tentativa de responder às inquietações e dúvidas que compartilhamos na aula de 20.03.2026.