#168. A avaliação do risco da atividade pelo STJ e a configuração do fortuito interno
Por Rafael Viola
O debate acerca do risco no âmbito das ações indenizatórias tem sido objeto de inúmeras discussões ao longo dos últimos séculos, com intensos debates doutrinários.1 Apesar de toda essa produção intensa, parece que a análise ainda se prende aos modelos estabelecidos por Josserand e Saleilles, ao final do século XIX, e nas posteriores vertentes, para justificar o nexo de imputação pautado pelo risco e, consequentemente o dever de indenizar independentemente de culpa sem, contudo, atentar para uma compreensão do que é o risco e como ele se insere na esfera jurídica de quem desenvolve uma atividade perigosa.
Essa profunda dificuldade normativa e doutrinária tem levado a prática judiciária a ser duramente testada, especialmente nas últimas décadas, com a proliferação de atividades cada vez mais complexas, num mundo pautado pelas incertezas fabricadas.2
Os problemas na aplicação dos institutos da reparação civil e a disparidade de entendimentos acerca de suas naturezas e efeitos têm levado, então, a decisões contraditórias, promovendo inconsistências jurisprudenciais entre Tribunais. Nesse sentido, o papel do Superior Tribunal de Justiça tem se tornado cada vez mais importante e determinante na definição da extensão das responsabilidades.
Tentar-se-á, nesse espaço, debater o sentido de risco do ponto de vista jurídico, de tal maneira que se possa iniciar a construção acerca de quais são os riscos decorrentes de uma atividade, configurando o fortuito interno, apto a atrair a responsabilização do agente. Afinal, o que se insere no âmbito dos riscos criados pelo agente que explora uma atividade perigosa?
Um acórdão para entender as adversidades da prática judiciária
Em 2024 o Superior Tribunal de Justiça se debruçou sobre um caso que, a toda evidência, gerou polêmica entre os estudiosos da responsabilidade Civil. Nos autos do Recurso Especial 2.114.079/RS, discutia-se a responsabilidade de um balneário, estabelecimento de hospedagem. Segundo consta, um dos hóspedes disparou arma de fogo contra outro hóspede causando sua morte. O hóspede infrator viria a ser condenado por homicídio doloso qualificado, transitado em julgado, o que levou os familiares da vítima a ajuizarem a ação indenizatória contra o autor do crime e contra a empresária individual proprietária do balneário onde ocorreu o delito.
A questão, portanto, residiria em saber se a imputação de responsabilidade objetiva do art. 932, IV, do CC seria suficiente para a responsabilização do estabelecimento de hospedagem ou seria necessário avaliar os riscos da atividade aptos a atrair a responsabilidade dos réus.
Muito embora a sentença de primeira instância tenha julgado procedente o pedido em razão do disposto no art. 932, IV, do Código Civil,3 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou parcialmente a sentença para afastar a responsabilidade da empresária individual ao argumento de que a atuação de terceiro (hóspede) seria imprevista e fugiria aos fins do empreendimento, que se destinava ao lazer. Portanto, restaria rompido o nexo de causalidade em razão do fortuito externo.
Para a Ministra Relatora, que restabeleceu a condenação imposta pela sentença, restaria presente a responsabilidade em virtude do dispositivo legal, afastando a argumentação do fortuito externo. Em suas palavras, “ainda que a caracterização de fortuito externo afaste a responsabilidade prevista no art. 14 do CDC, o estabelecimento onde se albergue por dinheiro responde objetiva e solidariamente pelos atos ilícitos praticados por seus hóspedes a outrem, em suas dependências e no período em que eles estão sob sua vigilância, por determinação expressa dos arts. 932, IV, 933 e 942, parágrafo único, do CC a essa espécie de atividade comercial”, pois trata-se de “uma situação na qual o próprio legislador pré-determina os riscos a serem assumidos por determinada atividade empresarial”.
O voto vencedor, contudo, entendeu que o art. 932, IV, do CC não pode ser aplicado automaticamente, mas, antes, depende de uma contextualização para “averiguar se o dano está, de fato, relacionado com os riscos inerentes à atividade realizada pelo balneário”. Prosseguiu no sentido de que “não se pode considerar como ‘própria’ à atividade de um parque aquático que faz locação de chalés e cabanas a tutela dos hóspedes quanto ao risco de lesão física por eventuais condutas advindas de outro hóspede”. E concluiu que se “a atividade desenvolvida pelo Balneário Pôr do Sol não criou esse risco e veio a ser palco de uma conduta imprevisível e despropositada, como no caso dos autos, em que o homicídio foi causado por uma discussão envolvendo cerveja, ou seja, totalmente alheia ao negócio de hospedagem, por óbvio que o estabelecimento não passou de mera ocasião para o evento danoso”.
O caso, obviamente, é polêmico, mas parece acertada a decisão na medida em que a imputação da responsabilidade, inclusive a de natureza objetiva, não pode prescindir da análise da causalidade, cujo conteúdo é normativo.
Código Civil, uma cláusula geral de responsabilidade objetiva por risco da atividade e a responsabilidade pelo resultado
A sociedade contemporânea, altamente desenvolvida e tecnológica, com atividades cada vez mais perigosas, faz com que o mundo pareça cada vez mais fora de controle, com intensa produção de riscos.4 Riscos esses que não podem ser completamente dominados e que são criados, em boa parte, pelo progresso do desenvolvimento científico, tecnológico e econômico, e que são, direta ou indiretamente, reconduzíveis a uma decisão humana.5
A responsabilidade pelos resultados parece, nesse sentido, essencial.6 Como afirma Ana Mafalda de Miranda Barbosa, em uma sociedade em que o risco é presente, constrói-se um modelo ressarcitório em que cada um deve suportar o risco de a sua conduta causar danos a terceiros.7
No campo das atividades perigosas, compreende-se que a correta atribuição dos riscos não pode se pautar desprezando a causalidade, muito embora a causalidade não seja um critério puramente naturalístico. De fato, a causalidade não pode ser considerada uma pura questão de fato: o ordenamento jurídico pode determinar as fórmulas, critérios ou testes que entender adequados à busca pela causa, como pode recusar aqueles tradicionalmente utilizadas para apurar a causalidade.8
As hipóteses de responsabilidade objetiva, notadamente aquelas decorrentes do risco, devem se fundar em alguma ratio que não se confunda com a causação fática do dano. É necessário reconhecer que os critérios normativos orientadores da reparação dos danos estabelecem como causa não apenas a ação direta causadora do dano no plano naturalístico, mas outros antecedentes à ocorrência do dano podem ser reconduzidos à esfera jurídica do decisor: parece possível reconhecer que, no plano das atividades perigosas, ao se estabelecer uma cláusula de responsabilidade pelo risco, como é o caso do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, busca-se como causa da ocorrência de determinados resultados danosos a decisão de explorar a própria atividade perigosa.
A escolha de explorar uma atividade – o exercício dessa liberdade – traz consigo a ideia de responsabilidade, porquanto essa se caracteriza pela assunção de uma esfera de risco orientada pelo respeito que cada pessoa provoca e que, acarretando um determinado resultado lesivo, se converte inegavelmente numa responsabilidade pelo dano.9
E o que é o risco da atividade?
O que corresponde ao risco de uma atividade? Eis a pergunta que todos querem saber. Definir os limites dos riscos criados a partir de uma atividade é extremamente difícil, pois não há uma regra matemática, muito menos probabilística que nos explique o que são os riscos circunscritos a uma atividade.
Não é incomum que os textos jurídicos reconduzam a noção de risco à teoria do risco, cuja ideia predominante pode ser exteriorizada da seguinte forma: a especial periculosidade de certas atividades cria determinados riscos típicos de produção de danos, que justifica a imposição de reparar os danos àquele que domina a fonte do risco, independentemente da prática de um ato culposo.10 Ao justificar a noção de risco, a doutrina buscou diferenciar as teorias do risco, tendo especial destaque a teoria do risco criado.11 Trata-se de concepção genérica que abarca um maior número de situações, pois exige, para sua configuração, o mero exercício de uma atividade perigosa.
A teoria do risco criado, por mais louvável que seja, não explica o que efetivamente constitui o risco da atividade e, tampouco, o que é uma atividade perigosa. Não se pode negar a dificuldade em definir quais são os riscos assumidos por quem desenvolve uma atividade potencialmente lesiva. Contudo, parece fundamental se afastar de um recurso retórico à palavra risco, utilizada de forma muitas vezes atécnica, na pretensa tentativa de proteger a vítima e “alcançar uma efetiva justiça”, o que, em verdade, produz um resultado inverso.
A análise dos riscos inerentes à atividade, configuradores do fortuito interno, é pautado, em verdade, pela falta de critérios. Ainda que se discuta com bastante intensidade no direito brasileiro, não há critérios realmente seguros de diferenciação nem na doutrina, tampouco, na jurisprudência, o que dificulta sobremaneira a análise. De fato, no Brasil, o que se percebe é uma análise conjectural da jurisprudência, levando os operadores do direito a buscarem a diferenciação nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicante com a incumbência de uniformizar a jurisprudência acerca da interpretação e aplicação da lei federal brasileira.12 Nesse ponto, as decisões do STJ têm especial relevância na definição do fortuito interno.
Embora não possamos concluir esse espaço com os critérios definitivos – o que certamente seria impossível quando se está discutindo qualquer tema atinente à responsabilidade civil –, torna-se imperioso, cada vez mais, buscar a diferenciação entre o fortuito interno e externo. E esse trabalho, apesar da construção promovida pelos tribunais, deve ser feito primordialmente pela doutrina, que deve assumir o seu protagonismo e buscar estabelecer critérios que possam ajudar o operador do direito a encontrar uma solução mais consentânea com o ordenamento jurídico.
Rafael Viola
Professor Adjunto de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (“UERJ”). Doutor em Ciências Jurídico-Civis pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Especialista em European Private Law pela Salzburg Universitat. Ex-Subsecretário Estadual de Defesa e Promoção dos Direitos Humanos do Rio de Janeiro. Procurador da UERJ.
Como citar: VIOLA, Rafael. A avaliação do risco da atividade pelo STJ e a configuração do fortuito interno, n.º 168, 2025. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire002>. Acesso em DD.
JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. In: Revista Forense. Vol. LXXXVI, Ano XXXVIII, Fascículo 454, 1941, p. 548.
GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: Editora Unesp, 1991, p. 55.
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos”.
LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil na sociedade de risco. In: Sociedade de risco e direito privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais. São Paulo: Atlas, 2013, p. 3.
JAPP, Klaus P., KUSCHE, Isabel. Systems theory and risk. In: Social theories of risk and uncertainty: an introduction. Oxford: Blackwell Publishing, 2008, p. 146. No mesmo sentido DAVID, Marília Luz. Sobre os conceitos de risco em Luhmann e Giddens. In: Revista eletrônica dos pós graduandos em sociologia política da UFSC. Vol. 8, nº 1, 2011, p. 34.
Tony Honoré é tido como um dos principais autores sobre o tema. Para Honoré, a responsabilidade pelos resultados traz em seu bojo uma visão mais ampla da justiça corretiva, mesclada à justa distribuição de riscos na sociedade (HONORÉ, Tony. Responsibility and fault. Portland: Oxford, 1999, p. 80.). Sua ideia central reside na proposta de que os indivíduos, se estão em plena capacidade e em posição de controlar seus comportamentos, são responsáveis pelos resultados de suas condutas, comissivas ou omissivas. A tese de Honoré, apesar de sedutora, traz diversos problemas, em especial em se falando de responsabilidade pela atividade.
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Estudos a propósito da responsabilidade objetiva. Cascais: Princípia, 2014, p. 544.
PEREIRA, Rui Soares. Op. cit., 2017, p. 530.
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Responsabilidade civil extracontratual – novas perspetivas em matéria de nexo de causalidade. Cascais: Princípia, 2014, p. 32.
MONTEIRO, Jorge Sinde. Op. cit. Coimbra, 1983, p. 19.
Embora se possam buscar várias configurações, figuram na literatura jurídica como as principais concepções: (i) risco proveito, (ii) risco criado, (iii) risco profissional; (iv) risco administrativo; (v) risco integral. Sobre o tema, cf. VIOLA, Rafael. Risco e causalidade. Indaiatuba: Foco, 2023.
O STJ, por exemplo, já definiu que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, conforme se extrai da Súmula 479, do referido tribunal.