# 100. Em festa: resolução por inadimplemento (Parte I)
Por Aline Terra, Gisela Sampaio e Renata Steiner
Esta semana a AGIRE está Em Festa! Completamos dois anos de publicações semanais ininterruptas e chegamos à AGIRE #100. Ao longo desse tempo, diversos temas passaram pela nossa pauta, estiveram em foco e foram objeto de debate. Um deles nos é especialmente caro, pois foi o mote que nos uniu, no já longínquo ano de 2015: a resolução por inadimplemento. Por isso, dedicamos a semana do nosso aniversário a refletir sobre específica questão dentro de tantas outras que ainda suscitam debates vivos em torno da resolução. Nossa festa tem como convidado especial o efeito indenizatório da resolução por inadimplemento.
Às vésperas de mais um Carnaval, por aqui, serão três dias de folia.
Trataremos do tema em três colunas: a primeira, dedicada à análise panorâmica dos três efeitos da resolução, a fim de permitir que as leitoras e os leitores bem compreendam como o efeito indenizatório interage com os demais; a segunda, em que Aline Terra e Gisela Sampaio exporão os argumentos em favor do entendimento segundo o qual a indenização deve ser calculada com base no interesse negativo; e, finalmente, a terceira, na qual Renata Steiner trará os argumentos favoráveis ao cálculo da indenização com base no interesse positivo.
A resolução e sua eficácia extintiva
A resolução é um dos remédios cabíveis em caso de inadimplemento contratual. É verdade que nem toda resolução decorre do inadimplemento1 e que nem todo inadimplemento permite o manejo do remédio resolutivo.2 Em outras oportunidades, já tratamos, em conjunto ou individualmente, sobre os pressupostos para configuração do inadimplemento resolutivo.3 Aqui importa, contudo, começar o texto a partir de um momento posterior: supondo que haja fundamento suficiente para o manejo do remédio resolutivo, como a resolução se opera?
A despeito da redação empregada pelo Código Civil no Capítulo II (“Da extinção do contrato”) do Título V (“Dos contratos em geral”), no qual se localiza o regramento da resolução contratual (art. 474 e 475 CC), a resolução não extingue propriamente o contrato, sendo mais acurado afirmar que ela atinge as obrigações que dele irradiam. Tanto isso é verdade que, por exemplo, diversas disposições contratuais podem permanecer irradiando eficácia. É o caso da pactuação de cláusulas penais, cláusulas de limitação de responsabilidade e, também por fundamento em sua autonomia (mas não só), da cláusula compromissória. Em todos estes exemplos, as previsões permanecerão vinculativas na solução de problemas próprios à resolução: a disputa deverá ser submetida à arbitragem e o pleito indenizatório, se houver, deverá ser resolvido à luz do regramento contratualmente ajustado.
Não pretendemos, porém, entrar em maiores minúcias sobre a eficácia extintiva e seu objeto, tema que é tratado (e controvertido) na melhor doutrina.4 Ao escopo proposto, basta que se diga que, seja como for, a resolução faz nascer uma relação jurídica de liquidação, qualificada por uma tríade de efeitos: os efeitos liberatório, restitutório e indenizatório. A resolução pode ostentar, dessa forma, eficácia liberatória das obrigações não executadas, dispensando as partes, inclusive aquela inadimplente, de prestá-las; eficácia recuperatória, a permitir que os contratantes recuperem o que eventualmente houverem prestado; e eficácia indenizatória, que confere ao credor a possibilidade de pleitear as perdas e danos. Na esteira da doutrina portuguesa de Brandão Proença, referida relação é uma “relação de liquidação complexa”, a remeter à necessidade de observância de “certos deveres laterais e de certos créditos indemnizatórios que sobrevivem à ‘morte’ da relação-mãe”.5
Importa conhecer mais de perto cada um destes três efeitos, com o alerta de que nem sempre eles estarão presentes em conjunto.
Efeito liberatório
O exercício do direito formativo de resolução libera ambas as partes das prestações que lhes cabiam executar. Sob tal perspectiva, a resolução assume inquestionável caráter preventivo, a afastar o risco de que o credor perdesse sua própria prestação se tivesse que a adimplir em favor de um devedor já inadimplente.
O termo a quo do efeito liberatório é o instante em que se dá a resolução da relação obrigacional. A partir desse momento, há suspensão das prestações, sem prejuízo do pagamento das prestações até então devidas, caso se trate de relação continuada.6
De todos os três possíveis efeitos da resolução, o efeito liberatório é o único necessário e que, portanto, estará sempre presente. Essa característica falta, entretanto, aos outros dois efeitos, abaixo analisados.
Efeito restitutório
Da resolução pode advir efeito restitutório de obrigações já cumpridas, o qual dependerá tanto da existência de cumprimento pretérito quanto da natureza da relação contratual.
Tratando-se de contratos instantâneos, sejam de execução imediata ou diferida, a resolução impõe a ambas as partes que restituam à outra aquilo que eventualmente hajam recebido em razão da execução da contraprestação, pelo qual cada uma recuperará aquilo que prestou. A resolução opera, nesse caso, efeitos retroativos. Diz-se que se dá com efeitos ex tunc.
De outro lado, cuidando-se de contratos de duração, tendo-se em vista que o sinalagma se articula em uma sequência de prestações correspectivas cuja execução é distribuída ao longo do tempo, o inadimplemento superveniente não altera o sinalagma relativo às prestações pregressas já prestadas e contraprestadas. Enquanto o contrato foi regularmente executado, o interesse das partes resultou plenamente satisfeito, e o inadimplemento posterior não compromete o equilíbrio entre as prestações já adimplidas, razão pela qual a resolução não afeta os efeitos produzidos.7 Diz-se que a ela se opera com efeitos ex nunc e, na doutrina ponteana, utiliza-se expressão distinta – resilição – para referir ao fenômeno extintivo sem efeitos restituitórios.8
A irretroatividade dos efeitos da resolução do contrato de duração deve ser bem entendida: mantêm-se os efeitos do contrato produzidos antes do inadimplemento. Significa, portanto, que se alguma prestação for executada após a configuração do inadimplemento absoluto, a resolução exigirá sua restituição, operando retroativamente até aquele momento. Em rigor, mesmo a prestação adimplida antecipadamente, mas que constitua o correspectivo da prestação inadimplida, deve ser restituída: se, por exemplo, o locatário pagar antecipadamente seis meses de aluguel e, dois meses depois, descobrir grave dano estrutural no imóvel, a colocar em risco sua integridade física, poderá resolver a relação locatícia e pleitear a restituição do aluguel correspondente aos quatro meses em que não usou o imóvel.
Em regra, a restituição é devida in natura. Se a coisa for genérica, não há dificuldade: restitui-se coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Tratando-se de coisa certa em poder do devedor, restitui-se a própria res. Não sendo possível a restituição in natura, converte-se a prestação no seu equivalente pecuniário. Isso ocorrerá, por exemplo, em caso de prestação de serviços, ou se a restituição in natura se impossibilitar: o devedor deverá restituir o equivalente em dinheiro da prestação já executada.
A restituição, quando devida e mesmo quando prestada in pecunia, não tem conteúdo indenizatório, pois não se volta à reparação de um dano. Nas palavras de Pontes de Miranda, “a simples restituição do que se pagou não basta”.9 Chegamos, pois, ao nosso personagem central.
Efeito indenizatório
Presentes os pressupostos da responsabilidade civil, a resolução pode também impor ao devedor o dever de ressarcir o credor pelos prejuízos causados pelo inadimplemento. Como regra no Direito brasileiro, isso dependerá da existência de dano. Daí vai que o efeito indenizatório, tal como o restitutório, não seja efeito necessário na resolução, embora, no mais das vezes, ele esteja presente e ocupe lugar de destaque na prática judicial e arbitral.
O efeito indenizatório não se confunde com o efeito restitutório. Sob o prisma funcional, o efeito indenizatório visa a reparar os danos que persistem mesmo após a restituição ao credor do que já havia prestado. Isso não significa dizer que a existência de efeito de restituição, entretanto, seja indiferente ao efeito de indenização. De fato, é inegável que, em razão da restituição, a situação do credor se torna menos distante daquela em que estaria se o evento lesivo não tivesse ocorrido.10
Afirmar que a resolução pode vir acompanhada de indenização não basta para que se tenha uma adequada compreensão do alcance da indenização devida. É certo que a definição do quantum indenizável somente poderá ser feita no caso concreto. Do ponto de vista abstrato, entretanto, é possível discutir a sua abrangência: indeniza-se o interesse positivo ou o interesse negativo?
Interesse positivo é expressão que sintetiza a situação a que o lesado será conduzido com o pagamento da indenização e que representa a situação em que estaria se tivesse havido o cumprimento do contrato. Uma vez definido ser este o direcionamento indenizatório, serão indenizados os danos emergentes e os lucros cessantes necessários para promover essa recondução, nos termos do art. 402 CC, respeitada a regra de causalidade disposta no art. 403 CC.
O cálculo do interesse positivo abrange a vantagem que o lesado esperava obter com o contrato. Dentro desta vantagem, sobressai uma parcela correspondente ao equivalente pecuniário da prestação acordada e que tem especial aplicação no caso de obrigações de dar coisa diversa do dinheiro.
Em sentido contrário, o interesse negativo sintetiza a situação em que o lesado estaria, hoje, se não tivesse confiado na conclusão válida e eficaz do contrato. Da mesma forma como se passa com o cálculo do interesse positivo, uma vez definido ser este o direcionamento da reparação do dano, serão indenizados tanto os danos emergentes quanto os lucros cessantes necessários a essa recondução, observados os arts. 402 e 403 CC.
No caso do interesse negativo, o lesado não tem direito a obter a vantagem esperada com o contrato e não mais está em jogo o pagamento de um equivalente pecuniário à prestação contratual. No entanto, como se mira conduzir o lesado à situação hipotética em que se encontraria no presente caso não houvesse celebrado o contrato inadimplido, admite-se a indenização das oportunidades alternativas perdidas pelo lesado.11
Há bons argumentos em defesa de ambos os direcionamentos em caso de resolução.
Como o debate acadêmico é fundamental, AGIRE irá se dividir, momentaneamente, para apresentar cada um deles nas Partes II e III desta edição comemorativa. Mas, para que nossas leitoras e nossos leitores não tenham dúvida de que AGIRE continua “Em Festa”, fica aqui a promessa de que, numa próxima comemoração, voltaremos em estilo triunvirato. Boa festa!
Aline de Miranda Valverde Terra
Professora de Direito Civil da UERJ e da PUC-Rio. Doutora e Mestre em Direito Civil pela UERJ. Master of Laws em International Dispute Resolution pela Queen Mary University of London. Árbitra e Parecerista.
Gisela Sampaio da Cruz Guedes
Professora de Direito Civil da UERJ. Coordenadora do PPGD-UERJ. Doutora e Mestre em Direito Civil pela UERJ. Diretora de arbitragem do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA. Advogada, parecerista e árbitra.
Renata Steiner, FCIArb
Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP. Árbitra independente e parecerista. Conselheira do Conselho Administrativo da ARBITAC (Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná).
Como citar: TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; STEINER, Renata. Em festa: resolução por inadimplemento (Parte I). In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 100-1, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire100-1>. Acesso em DD.MM.AA.
Basta que se diga que a onerosidade excessiva, ex vi art. 478 CC, também é fundamento para resolução.
Simplificando uma realidade mais complexa (com as ressalvas que daí decorrem), diga-se que a resolução está ligada ao inadimplemento resolutivo, assim entendido aquele definitivo, suficientemente sério para atingir o interesse do credor na prestação ou que satisfaça os pressupostos contratualmente ajustados para sua operação.
Vide, por todos, em ordem cronológica crescente: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes: do bom senso ao postulado normativo da razoabilidade. Rio de Janeiro: RT, 2011, p. 131 e seg.; TERRA, Aline de Miranda Valverde. Cláusula resolutiva expressa. Belo Horizonte: Fórum, 2017; STEINER, Renata C. Reparação de danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. “Resolução por inadimplemento: o retorno ao status quo ante e a coerente indenização pelo interesse negativo”. civilistica.com, v. 9, n. 1, p. 1-22, maio/2020; e STEINER, Renata C. “Descumprimento contratual: remédios à disposição do credor lesado”. In: TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz (coord.). Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, v. 2, Rio de Janeiro: Processo, 2022, pp. 297-342.
Citamos a título apenas exemplificativo, as posições de Ruy Rosado de Aguiar Jr., para quem a “a resolução ‘não extingue o contrato, mas tão-só a relação obrigacional’, atingida pelo descumprimento” (AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2023, p. 39); de Pontes de Miranda, tantas vezes relembrada, de que a resolução é um “como se”, no sentido de que “tem-se o negócio jurídico concluído como se concluído não tivesse sido” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV, Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 307, § 3.086) e de Araken de Assis, para quem “a resolução implica o desaparecimento do contrato e dos efeitos produzidos no interregno (...)” (ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 143).
PROENÇA, José Carlos Brandão. A resolução do contrato no Direito Civil: do enquadramento e do regime. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 165-166.
Discute-se a extensão da liberação, mais precisamente se ela atingiria apenas o dever primário de prestação ou se poderia se estender também a outros deveres, como aqueles de garantia. O tema é tratado pela doutrina italiana, na qual Marco Rossetti defende a extinção de todas as garantias, sejam reais ou fidejussórias, a menos que o devedor tenha garantido, além do adimplemento da obrigação, todos os débitos decorrentes do contrato, inclusive aqueles ressarcitórios e restitutórios (ROSSETTI, Marco. La risoluzione per inadempimento. Milano: Giuffrè, 2012, pp. 228-230). Vincenzo Roppo, por outro lado, entende ser mais coerente com o regime dos remédios a sobrevivência das garantias à resolução. Segundo o autor, a permanência da garantia salvaguarda o poder de escolha do credor entre a resolução e a demanda de cumprimento: perdesse o credor a garantia com a resolução, sua liberdade de optar entre uma e outra solução seria gravemente tolhida, pois haveria preferência inequívoca em favor da demanda de cumprimento (ROPPO, Vincenzo. Trattato del contratto. Milano: Giuffrè, 2006, v. 5. p. 371). No Direito brasileiro, a doutrina não se ocupa especificamente do tema. O Código Civil estabelece, nos arts. 1.436, I, e 1.499, I, que o penhor e a hipoteca se extinguem, extinguindo-se a obrigação. Ao explicar os dispositivos, a doutrina se limita a afirmar que, uma vez satisfeita integralmente a obrigação principal, ocorrerá a extinção da garantia, segundo a regra accessorium sequitur principale. Extinta a obrigação principal por outras causas, como compensação, considera-se igualmente extinto o direito real de garantia (GOMES, Orlando. Direitos reais. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 371). Parece-nos que o tema demanda maior aprofundamento. No caso em que, por exemplo, conste expressamente que o crédito garantido abarca também eventual indenização pelos danos do inadimplemento, referido alcance se estende à resolução, sem que se faça necessário, contudo, mencioná-lo expressamente.
ROPPO, Vincenzo. Trattato del contratto. Milano: Giuffrè, 2006. v. 5, p. 373.
A distinção é explicada em diversas passagens do Tratado. Vide, por todos, excerto que resumo a posição: “desde que falamos de resolução e de resilição, necessàriamente, eliminamos do sentido de resolução aquelas espécies em que a eficácia é só ex nunc” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 331, § 4.246).
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 344, § 3.091.
A distinção entre os efeitos ressarcitório e restitutório tem reflexos práticos relevantes. Basta pensar, por exemplo, nos efeitos da previsão de cláusula limitativa do dever de indenizar: referida cláusula está adstrita à limitação do efeito ressarcitório, e não abarca o efeito restitutório, razão pela qual, em sua presença, há que se admitir, além do pagamento máximo da indenização nela prevista, a restituição da prestação devida ao credor, seja in natura ou pelo valor equivalente.
Embora o parâmetro a ser adotado para a quantificação da indenização seja controvertido, há consenso no que tange à impossibilidade de cumular-se a indenização pelo interesse positivo com aquela pelo interesse negativo. Afinal, tertium non datur: ou se adota como parâmetro no caso concreto o interesse negativo, ou se adota o interesse positivo, não sendo possível adotar ambos simultaneamente. Nesse sentido: AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo Código Civil: da extinção do contrato. vol. 6, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 703; TRIMARCHI, Pietro. “Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratto per inadempimento”. Rivista di Diritto Civille, Padova, vol. 48, n.º 5, set.-out./2002, p. 644; ROSSETTI, Marco. La risoluzione per inadempimento. Milano: Giuffrè, 2012, p. 272; PINTO, Paulo Mota. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. vol. 2, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 1003-1004; STEINER, Renata C. Reparação de danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 151-152.