#106. Arbitrabilidade de disputas concorrenciais
Por Daniela Monteiro Gabbay
Os estudos sobre a intersecção entre o Direito da Concorrência e a Arbitragem são de longa data, em âmbito internacional e nacional.
No Brasil, além de artigos, livros e trabalhos acadêmicos sobre o tema, vale destacar a iniciativa do Instituto Brasileiro de Estudos da Concorrência (IBRAC), que montou Comitê específico para se dedicar à arbitragem concorrencial. No âmbito internacional, por sua vez, há dois relatórios do Comitê de Concorrência da OCDE que tratam acerca da matéria, o primeiro de 2010 sobre a interface entre Arbitragem e Direito da Concorrência, e o segundo de 2015 sobre iniciativas para promover um maior enforcement público e privado do direito concorrencial em vários países, inclusive no Brasil.
No ano de 2014, escrevi artigo com Ricardo Pastore, publicado na Revista de Arbitragem do CBAR, sobre a arbitragem em demandas indenizatórias na área de direito da concorrência, especialmente decorrentes da formação de cartel.1 Há quase 10 anos atrás, debatíamos no artigo a arbitrabilidade objetiva e a forma de adesão à arbitragem a partir da extensão e alcance da cláusula compromissória, considerando a responsabilidade extracontratual decorrente de ato ilícito concorrencial. No artigo, examinamos casos práticos de demandas indenizatórias decorrentes da formação de cartel e analisamos se poderia haver a extensão da cláusula compromissória arbitral de contrato de fornecimento na cadeia produtiva afetada pelo sobrepreço do cartel para tratar da reparação dos prejuízos decorrentes da violação ao direito da concorrência.
Atualmente, o cenário sobre arbitrabilidade em direito da concorrência é mais promissor, especialmente após o incentivo ao private enforcement promovido pela alteração da Lei de Defesa da Concorrência (“LDC”) em 2022 (pela Lei n. 14.470/2022). O art. 47 da LDC recebeu a inclusão de novos parágrafos sobre o termo inicial da prescrição, que se inicia apenas após a publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), a previsão de ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica, a inexistência de responsabilidade solidária de coautores de danos concorrenciais que celebrem acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática com o CADE e a não presunção de repasse de sobrepreço. E mesmo com o veto desta lei à previsão de oferta de arbitragem em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”), essa possibilidade não deixou de ser vista como boa prática no controle repressivo, assim como a inserção da arbitragem em Acordos em Controle de Concentração (“ACCs”), no controle preventivo, tal como será exposto a seguir.
Tive a oportunidade de apresentar um balanço acerca do tema no 22º Congresso Internacional de Arbitragem, organizado pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem - CBAr, em painel sobre “Arbitrabilidade e contratos empresariais”, em setembro de 2023, que esse breve artigo produzido à AGIRE resume trazendo os principais leading cases que revelam o histórico e situação atual desse tema no âmbito internacional e o cenário e desafios também no Brasil.
Leading Cases internacionais
Alguns julgamentos moldaram o debate sobre a arbitrabilidade em direito concorrencial, como foi o caso americano Mitsubishi Motors Corp v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. (1985).2 Até então prevalecia nos Estados Unidos a jurisprudência desenhada no “Caso American Safety”, que entendia pela impossibilidade da resolução de litígios de Direito Antitruste pela arbitragem em face da natureza pública do Direito Antitruste e do entendimento de que o Judiciário estaria melhor preparado para decidir litígios complexos concorrenciais sem favorecer os interesses privados de agentes econômicos.
No caso Mitsubishi Motors, a disputa se originou quando Soler Chrysler foi acusada de não cumprir o volume mínimo de vendas assumido contratualmente, tendo a Mitsubishi se recusado a permitir que a Soler efetuasse o transporte de veículos para venda nos Estados Unidos e na América Latina, o que foi reputado pela Soler como conduta anticompetitiva para dividir mercados e restringir o comércio, em violação à lei Antitruste norte-americana (Sherman Act).
Diante do impasse, a Mitsubishi requereu a solução do litígio pela via arbitral e também iniciou uma ação contra a Soler no Tribunal Distrital dos Estados Unidos em que pedia uma medida executiva para obrigar a arbitragem, nos termos da Federal Arbitration Act, dado que a Soler, sob a motivação de que a controvérsia dizia respeito à violação do Sherman Act, buscava obstar a solução do conflito pela arbitragem.
A Suprema Corte norte-americana entendeu que as controvérsias de direito concorrencial são arbitráveis no âmbito internacional e não violam a ordem pública norte-americana. A Corte aplicou a presunção de que quaisquer dúvidas relativas ao âmbito das questões arbitráveis devem ser resolvidas em favor da arbitragem, mesmo que o conflito tenha por objeto questões tuteladas por lei concorrencial.
Houve um legado importante desse caso para a arbitrabilidade de litígios concorrenciais3 (ainda que contemporizado pela doutrina do second look, tema para outro artigo), que pavimentou o caminho para a expansão da arbitragem em demandas indenizatórias relativas ao direito da concorrência nos EUA.
Na Europa, a compreensão sobre a arbitrabilidade de litígios relacionados ao Direito Antitruste evoluiu após o julgamento do caso Eco Swissv. Benetton (1999)4 pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), pioneiro em reconhecer a possibilidade de se arbitrar controvérsias ligadas ao direito antitruste e que delineou a interseção entre a arbitragem e o Direito Antitruste na jurisdição europeia.
A disputa se originou quando a empresa Benetton rescindiu prematuramente um contrato de licença com Eco Swiss e Bulova e, após a arbitragem, a Benetton foi condenada a pagar 29 milhões de dólares às outras empresas. Na tentativa de anular a decisão do Tribunal Arbitral, a Benetton alegou violação ao Direito Antitruste europeu (violação à ordem pública). No julgamento, o TJCE não apenas reconheceu a arbitrabilidade do Direito Antitruste, como concluiu pelo dever do árbitro em respeitá-lo e aplicá-lo quando da prolação de uma sentença arbitral.
Por outro lado, vale destacar dois casos posteriores que revelam que o debate sobre o tema ainda tem nuances e desafios. O primeiro deles é o caso CDC Hydrogen Peroxide AS (CDC) v. Akzo Nobel NV (2015)5, em que o TJCE decidiu que uma cláusula de jurisdição exclusiva como a arbitral não cobre pedido de natureza indenizatória, a menos que isso seja explicitamente mencionado na cláusula.
A disputa tinha por objeto pedido de indenização pela formação de cartel relativo ao peróxido de hidrogênio e ao perborato e o cerne do litígio foi se no momento da celebração do contrato, que continha cláusula compromissória, a parte que não tinha conhecimento do cartel deveria se submeter à arbitragem, ou seja, se a cláusula compromissória se aplicaria a um pedido de indenização por danos decorrentes de ilícito concorrencial.
O advogado-geral entendeu que o artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) não proíbe cláusulas compromissórias, mas seria inapropriado permitir que elas se aplicassem quando a parte não estivesse ciente do cartel no momento da assinatura do contrato. Isso significa que tais cláusulas, por padrão, não abrangeriam reivindicações extracontratuais resultantes de um cartel. O TJCE concordou com esse entendimento, enfatizando que cláusulas arbitrais devem se referir a litígios da relação jurídica específica em questão, sendo que o resultado de cada caso dependerá da lei aplicável à convenção de arbitragem e das palavras precisas da convenção arbitral.
O caso Apple v. eBizcuss.com (2018)6, em seguida, trouxe mais detalhamento à questão, tendo o TJCE realizado distinção entre as reivindicações de danos de cartel e de abuso de posição dominante para entender que, diferentemente dos cartéis, o abuso de posição dominante pode estar diretamente ligado a relações contratuais e por isso previsto no momento da assinatura do contrato.
Renato Nazzini7 discorda dessa distinção e entende que é impossível compreender a diferença entre um sobrepreço ou condições contratuais abusivas num contrato com uma empresa dominante e um sobrepreço com um membro de cartel. A única diferença seria que o preço de cartel pressupõe acordo entre terceiros antes de ser transposto para um contrato, enquanto uma empresa dominante pode exercer unilateralmente o poder de mercado. Mas não seria possível compreender como isto poderia fazer diferença na interpretação das cláusulas de resolução de litígios. Nazzini conclui que a tentativa do TJCE de distinguir os casos CDC e eBizcuss.com indicava que o primeiro caso havia sido decidido incorretamente.
Esses leading cases, aqui muito brevemente descritos, refletem a complexidade e evolução contínua do relacionamento entre arbitragem e Direito Antitruste nos Estados Unidos e na Europa, enfatizando a necessidade de uma abordagem equilibrada que respeite tanto os direitos contratuais quanto as normas de direito da concorrência. Desse modo, a despeito dos precedentes terem reconhecido a arbitrabilidade envolvendo matéria de Direito Antitruste, não é possível ainda compreender o debate como findo.
O caminho da arbitragem concorrencial no Brasil
O primeiro artigo da Lei de Arbitragem Brasileira trata da arbitrabilidade subjetiva e objetiva ao prever que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".
A análise da arbitrabilidade deve ser realizada à luz das especificidades do caso concreto. Existem determinadas disputas, como as provenientes de cláusulas de não competição, que tradicionalmente vem sendo submetidas à arbitragem e não suscitam controvérsias em relação à natureza patrimonial disponível.
Nas demandas reparatórias movidas por partes que buscam compensação por perdas e danos decorrentes de práticas concorrenciais ilícitas, também não há dúvidas sobre sua natureza patrimonial disponível, devendo a arbitrabilidade objetiva ser reconhecida.
Nesse campo das demandas indenizatórias, é importante diferenciar o enforcement privado do enforcement público (penal e administrativo) relacionado à atuação das autoridades de concorrência para a aplicação desse direito.
Sobre o enforcement privado, o artigo 47 da LDC8 prevê a possibilidade de ações individuais e coletivas por aqueles prejudicados por condutas anticompetitivas, permitindo o requerimento de cessação da prática e indenização. Embora não mencione a arbitragem explicitamente, não se exclui a opção de escolher o juízo arbitral para tais reivindicações.
No âmbito da arbitragem privada, a redação e abrangência da cláusula compromissória é muito importante, dado que representativa do consenso e autonomia da vontade das partes. Muitos podem argumentar que a simples menção de que a cláusula abrange "qualquer relação contratual ou decorrente do contrato e/ou da relação entre as partes" já seria suficiente para englobar essas demandas reparatórias, especialmente quando os contratos contêm declarações iniciais de conformidade com a lei concorrencial. Contudo, o TJCE no caso CDC Hydrogen Peroxide AS (CDC) v. Akzo Nobel NV (2015) sustentou o contrário, que cláusulas arbitrais em contratos de fornecimento não abrangem pedidos de indenização relacionados a cartéis, a menos que haja consentimento mútuo das partes nesse sentido.
Na prática, é raro que cláusulas compromissórias contemplem de forma explícita a resolução, via arbitragem, de controvérsias ligadas ao direito concorrencial. A expectativa de um compromisso após o surgimento do conflito é igualmente reduzida. Esse panorama reforça a relevância de redigir e interpretar adequadamente a amplitude da cláusula compromissória, ponderando sobre disputas não apenas contratuais, mas também relacionadas ao contrato em si.
Sobre o enforcement público, tratarei a seguir da arbitragem no âmbito administrativo de atuação do CADE, de repressão e prevenção de práticas anticompetitivas. Nesse cenário, destaca-se a inclusão da oferta de arbitragem em ACCs e TCCs, instrumentos essenciais para a aplicação eficaz do direito concorrencial.
No contexto de enforcement público, os modelos de oferta unilateral de arbitragem em ACCs e TCCs atenuam as complicações associadas à aderência a cláusulas compromissórias, facilitando a integração de terceiros ao processo arbitral.
Arbitragem nos Acordos em Controle de Concentração (ACC)
A arbitragem tem encontrado espaço significativo no controle de estruturas, com a inserção de cláusulas compromissórias nos Acordos em Controle de Concentração (ACCs). Isso permite uma atuação preventiva na análise de atos de concentração, dado que a autoridade antitruste tem a prerrogativa de aprovar, reprovar ou aprovar com restrições determinadas operações. Nesse contexto, a arbitragem tem sido incorporada como ferramenta para monitorar remédios antitruste estabelecidos nos ACCs.
Há uma semelhança notável com a oferta unilateral da arbitragem, comumente vista em arbitragens de investimento. Neste cenário, o compromissário se compromete unilateralmente a resolver através da arbitragem litígios não previstos com terceiros interessados. Tais terceiros, ao aderir, aperfeiçoam a cláusula. Assim, caso um terceiro se sinta discriminado pelas partes compromissárias durante o período de cumprimento dos remédios antitruste impostos pelo CADE para aprovação de um ato de concentração, pode optar pela arbitragem para solucionar a discriminação. Vale ressaltar que, embora o CADE não esteja vinculado às decisões arbitrais, a arbitragem pode fundamentar as suas deliberações.
Em levantamento empírico realizado no livro de Ana Sofia Signorelli e Cesar Pereira9 notou-se que a primeira cláusula arbitral em ACC foi registrada em 2014, e até 2022 outras sete foram registradas. Os signatários dos ACCs voltam-se à aprovação da operação, buscando a aplicação de remédios menos danosos possíveis. Nesse contexto, a arbitragem surge como um incentivo ao cumprimento dos acordos firmados, podendo os concorrentes discriminados optar pela arbitragem oferecida nos ACCs.
Signorelli e Pereira também analisam nesse levantamento o desenho das cláusulas arbitrais e diferentes escolhas procedimentais realizadas ao longo do tempo e revelam uma evolução, dado que as primeiras cláusulas se assemelhavam mais a perícias ou arbitramento em apoio à decisão do CADE e, com o tempo, as cláusulas passaram a ser mais técnicas e cheias, com delimitação detalhada do objeto da disputa e das escolhas procedimentais pertinentes.
Arbitragem nos Termos de Compromisso de Cessação (TCC)
Tal como exposto acima, a Lei de Defesa da Concorrência foi alterada pela Lei 14.470/2022, que propôs a inclusão de um novo parágrafo ao art. 85 da Lei, prevendo que “o termo de compromisso de cessação de prática que contenha o reconhecimento da participação na conduta investigada por parte do compromissário incluirá́ obrigação do compromissário de submeter a juízo arbitral controvérsias que tenham por objeto pedido de reparação de prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica, quando a parte prejudicada tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição.”
Contudo, o parágrafo proposto foi vetado (Veto nº 53/2022) sob o argumento de que poderia elevar os custos para as partes e desincentivar a assinatura do acordo, especialmente por aqueles sem condições financeiras de enfrentar os custos da arbitragem.
O parágrafo vetado tinha como referência a oferta unilateral da arbitragem, que, ao ser iniciada pela parte prejudicada ou com seu expresso consentimento, concretiza a adesão à arbitragem por ambas as partes. O veto reconhece a boa intenção do legislador, mas entende que a imposição legal do compromisso arbitral poderia desencorajar a assinatura de acordos e elevar custos para os envolvidos.
Apesar do veto, ainda há possibilidade de negociação dessa oferta unilateral de arbitragem de forma voluntária, não como uma obrigação. Esta opção pode ser incentivada pelo CADE, seja através da redução de multas para os infratores que optem por tal caminho, ou através de sua menção em guias do CADE como recomendação, funcionando como soft law.
Para onde estamos caminhando?
A recente alteração de 2022 na LDC promoveu incentivos significativos para a ampliação do enforcement privado, considerando aspectos práticos cruciais para as demandas reparatórias decorrentes de ilícitos concorrências. No entanto, a consolidação desse enforcement ainda enfrenta desafios que não dependem de lei, como os altos custos de litígios, a complexidade das matérias em questão (seja para comprovação de nexo de causalidade seja para quantificação de danos) e a necessidade de uma cultura robusta de reparação de danos.
As soft laws desempenham um papel essencial, com o CADE incentivando a arbitragem por meio de seus guias de remédios e oferecendo descontos em multas.
Este artigo procurou mapear os recentes movimentos nesse cenário e destacar as vantagens da arbitragem para essas disputas, por oferecer possibilidade de escolher árbitros especializados em direito da concorrência, aptos a compreenderem as complexidades associadas à quantificação de danos e à análise da responsabilidade, que profiram decisões técnicas em tempos mais curtos, a fim de que a arbitragem possa trazer maior segurança, precisão e eficiência na aplicação do Direito Antitruste, apresentando-se como um instrumento valioso para ampliar o enforcement privado e desencorajar práticas que violem a ordem econômica.
Daniela Monteiro Gabbay
Professora da graduação e pós-graduação da FGV Direito SP. Mestre e Doutora pela Universidade de São Paulo. Fellow no CIArb (Chartered Institute of Arbitrators). Visiting fellow na Universidade de Yale e na London School of Economics and Political Science. Sócia de Daniela Gabbay Resolução de Conflitos, atua como Mediadora, Árbitra e Parecerista.
Como citar: GABBAY, Daniela Monteiro. Arbitrabilidade de disputas concorrenciais. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 106, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire106>. Acesso em DD.MM.AAAA.
GABBAY, Daniela Monteiro; PASTORE, Ricardo Ferreira. Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 11, pp. 7-32, 2014.
Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985). Íntegra em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/473/614/>. Acesso em: 05.02.2024.
Sobre o legado desse caso, vide: DONOVAN, Donald Francis; GREENAWALT, Alexander K.A. Chapter 1: Mitsubishi After Twenty Years: Mandatory Rules Before Courts and International Arbitrators, in MISTELIS, Loukas A.; Julian D.M. LEW (eds), Pervasive Problems in International Arbitration, International Arbitration Law Library, v.15 Kluwer Law International, 2006.
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NAZZINI, Renato. Arbitrability of Cartel Damages Claims: EU and English Law Compared – and English Law Clearly Wins!. IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE ITALIANO E COMPARATO, [s.l.], n. 3-2021, III trimestre 2021. Disponível em: <https://www.ildirittoprocessualecivile.it/2021/07/01/arbitrability-of-cartel-damages-claims-eu-and-english-law-compared-and-english-law-clearly-wins/>. Acesso em: 05.02.2024.
Lei nº 12.529, art. 47: “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”
PEREIRA, Cesar; SIGNORELLI, Ana Sofia Monteiro. Arbitragem concorrencial em perspectiva: da natureza jurídica aos desafios processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 200.