#125. Na pauta do STJ: em xeque, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil a procedimentos arbitrais

Não é de hoje que se discute a incidência das normas do Código de Processo Civil (“CPC”) em procedimentos arbitrais. No Brasil, a discussão remonta ao próprio advento da Lei n.º 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”): desde então se questiona se seria possível – e até que ponto – aplicar as normas do CPC, de forma supletiva e subsidiariamente, em complemento à própria Lei de Arbitragem, ainda que sem previsão expressa. Há decisões do STJ que já enfrentaram o tema,¹ que ora volta à tona na AGIRE#125 em razão do recente julgamento do Recurso Especial n.º 1.851.324/RS,² ocorrido há pouco mais de dez dias. Desta vez, de forma até mais contundente, a Terceira Turma do STJ verdadeiramente colocou em xeque o manejo das regras processuais em arbitragem, enfatizando que não se aplicam “nem sequer subsidiariamente, sob pena de descaracterizar a arbitragem e de afrontar a autonomia das partes contratantes”.

O caso em pauta...

é mais uma ação anulatória de sentença arbitral que não logrou êxito, confirmando a trajetória da arbitragem como meio eficiente e seguro de solução de litígios. Inconformada com o resultado da arbitragem, a parte que figurou como Requerente naquele procedimento ajuizou posteriormente ação anulatória, alegando, dentre outras razões, que o preposto da Requerida havia atuado como tradutor na audiência de instrução, por ocasião da oitiva de duas testemunhas de nacionalidade chinesa, o que teria comprometido a imparcialidade da tradução, em contrariedade ao art. 138, inciso IV, do até então em vigor CPC/73.

Decisões de 1ª e 2ª instâncias

Em primeira instância, foi declarada nula a sentença proferida no Procedimento Arbitral n.º 20055/ASM, administrada pela Câmara de Comércio Internacional – CCI, porque se entendeu que o fato de o preposto da Requerida ter sido nomeado como tradutor da audiência de instrução violava a garantia de imparcialidade. Diante disso, a Requerida, ré na ação anulatória, interpôs apelação, à qual o TJ/RS negou provimento, mantendo a decisão que decretou a nulidade da sentença arbitral.

As razões do Recurso Especial

Por meio do Recurso Especial, a Requerida sustentou que, ao decretar, indevidamente, a nulidade da sentença arbitral em razão da tradução, pelo seu preposto, do quanto dito por duas testemunhas chinesas em audiência – providência que contou, naquela ocasião, não só com a aquiescência do arbitro único e da própria parte adversa, como também com a possibilidade de as partes se manifestarem sobre a referida tradução –, o Tribunal de origem incorreu, a um só tempo, na violação: (i) do art. 5º da Lei de Arbitragem,³ já que na fundamentação do acórdão considerou normas processuais que teriam sido afastadas pelas partes quando optaram pela via arbitral; e (ii) do art. 14 da Lei de Arbitragem, notadamente do seu caput,⁴ que trata exclusivamente da suspeição ou impedimento do árbitro – e não da suspeição de auxiliares da justiça, tal como o fazia o art. 138, inciso IV, do CPC/73, em vigor à época da arbitragem.

Procedimento arbitral: total flex?

Ao contrário da jurisdição estatal, que deriva do poder do Estado, cujo exercício precisa ser limitado por meio dos mecanismos de controle e, por isso mesmo, é regulada por normas procedimentais naturalmente mais rígidas, na arbitragem a flexibilidade do procedimento é a regra, já que decorre da autonomia privada. Essa “flexibilidade”, que pode ser extraída de diversos dispositivos da Lei de Arbitragem – a exemplo do art. 2º, §1º;⁵ do art. 11, inciso IV;⁶ do art. 19, §1º;⁷ e do art. 21, caput e §§1º e 2º⁸ –, ostenta, na prática, uma dupla face: se, de um lado, revela a possibilidade de criação de regras procedimentais que irão reger a disputa; de outro lado, evidencia a possibilidade de adaptação do procedimento antes fixado no decorrer do seu próprio curso. Muitas vezes, como já se observou, “[a] arbitragem está em curso, já tem regras procedimentais definidas, mas essas precisam ser adaptadas, modificadas, flexibilizadas, para melhor regularem a arbitragem em questão”.⁹

A flexibilidade do procedimento não é, porém, ilimitada. Encontra limites em, pelo menos, duas ordens de fatores: tanto na lei – aí incluídas a Constituição Federal e a Lei de Arbitragem –, quanto na própria finalidade da arbitragem, que se propõe a oferecer soluções técnicas, de forma célere. Assim, não teria sentido admitir-se, por exemplo, que a sentença arbitral possa ser impugnada para além do prazo previsto no art. 33 daquele diploma. O poder das partes de ditar as regras do procedimento não pode ultrapassar as balizas legais, tampouco afetar os poderes concedidos a outros atores da arbitragem, como os árbitros e a câmara arbitral (até porque, no mais das vezes, a câmara arbitral e os árbitros agem por indicação das próprias partes).¹⁰

Também não há dúvidas de que as regras procedimentais de uma arbitragem podem ser oriundas de múltiplas fontes, mas podem advir subsidiariamente do CPC? – eis a questão, que evidentemente só se coloca quando as partes não previram a sua aplicação subsidiária expressamente,¹¹ nem assim o fez o regulamento da câmara arbitral eleita pelas partes para administrar o procedimento.¹²

Mapa de argumentos

O art. 15 do CPC dispõe que, na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as suas disposições “serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.¹³ Como não há menção ao processo arbitral (e já é mesmo de praxe no Direito), formaram-se a partir daí três correntes,¹⁴ cujos principais argumentos podem ser assim resumidos:

1. A favor da incidência subsidiária: (i) o rol trazido pelo art. 15 do CPC é exemplificativo, o que lhe permite abarcar também os processos arbitrais; (ii) o art. 13 do CPC determina que a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte; (iii) o art. 318 do CPC estabelece que o procedimento comum do CPC incide subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução; (iv) a aplicação subsidiária do CPC não viola o art. 21 da Lei de Arbitragem, pois isso só ocorreria se conflitasse com as normas processuais estabelecidas pelas partes, pelo regulamento da câmara arbitral ou pelos árbitros; (v) a flexibilidade do procedimento arbitral será “preferencial” às normas do CPC, quando for para melhoria da economia processual, celeridade ou segurança jurídica, mas o CPC terá lugar na ausência de regras “preferenciais”.

2. Contra a incidência subsidiária: (i) o rol trazido pelo art. 15 do CPC é taxativo, excluindo os processos arbitrais; (ii) não há previsão geral e expressa sobre a incidência subsidiária do CPC na Lei de Arbitragem, que, quando quis, se referiu ao CPC; (iii) se o árbitro tivesse que empregar automaticamente o CPC, como se esse fosse fonte subsidiária obrigatória, então isso transformaria em letra morta o §1º do art. 21 da Lei de Arbitragem, segundo o qual “[n]ão havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo”. Afinal, o referido dispositivo não afirma que, na omissão das partes, o árbitro deve verificar, no ordenamento, qual a regra procedimental aplicável, mas antes que caberá ao árbitro disciplinar a regra procedimental, o que lhe possibilita escolher qualquer regra pré-existente ou mesmo criar uma regra específica para o caso concreto, confirmando a flexibilidade da arbitragem; (iv) o procedimento rígido do CPC é incompatível com a flexibilidade do arbitral.

3. Coluna do meio: a aplicação supletiva (para preenchimento de lacunas) ou subsidiária (para complementação das normas trazidas pelo diploma legal) do CPC ao procedimento arbitral é possível, desde que (i) haja compatibilidade com os princípios e singularidades do procedimento arbitral; e (ii) não tenha sido expressamente afastada pelas próprias partes.¹⁵

Repercussão prática

Longe de ser acadêmica, a discussão tem enorme relevância prática, pois o CPC contém normas que, se incidirem, podem afetar o desenvolvimento da arbitragem e, a depender do caso, até o seu resultado final, a exemplo (i) da presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia e dos efeitos da confissão no depoimento pessoal; (ii) do artigo 927 do CPC,¹⁶ que poderia ser cogitado como fundamento para anular sentenças arbitrais que não observassem decisões com efeito vinculante; (iii) dos critérios para a distribuição dos ônus de sucumbência e aplicação de multa por litigância de má-fé; (iv) da dinâmica da produção e da valoração, pelos árbitros, das provas produzidas; e (v) da participação de terceiros na arbitragem. Exatamente por isso, a palavra do STJ é tão importante nessa discussão.

Finalmente, a decisão do STJ

A Terceira Turma do STJ reformou a decisão do Tribunal a quo, afastando o suposto vício da sentença arbitral, que tinha por fundamento a violação de regras formais do CPC. Apesar de ter revelado algum senso de ponderação, ao afirmar que existem vantagens em “se traçar um paralelo entre o processo judicial e o procedimento arbitral, [...] de forma a conceder às partes tratamento isonômico e a propiciar-lhes o pleno contraditório e a ampla defesa”, as razões fundantes do acórdão são categóricas:

(i) o árbitro não está adstrito ao procedimento estabelecido no CPC, inexistindo regramento legal que determine, genericamente, sua aplicação, nem sequer subsidiária, à arbitragem;

(ii) o mero fato de as partes terem estabelecido que o mérito da controvérsia deveria ser decidido com base no direito brasileiro não é suficiente para fins de incidência do CPC ao caso;

(iii) o procedimento arbitral é regido pelas convenções estabelecidas entre as partes litigantes – o que se dá tanto por ocasião do compromisso arbitral ou da assinatura do termo de arbitragem, como no curso do processo arbitral –, pelo regulamento da câmara arbitral eleita e pelas determinações exaradas pelos árbitros.

Com isso, a Terceira Turma concluiu que, no caso concreto, a produção da prova testemunhal, tal como estabelecido pelo Regulamento da CCI e na Ata de Missão ajustada entre as partes, não guardava qualquer similitude com o processo judicial, regido pelo CPC. Na hipótese, ficou convencionado que a parte que arrolasse a testemunha deveria auxiliá-la na elaboração da declaração testemunhal prévia – algo incogitável no processo judicial – e na preparação de sua inquirição em audiência, sendo, pois, responsável pelas correlatas despesas. Conforme ajustado, em se tratando de testemunhas estrangeiras, era incumbência da parte que as arrolou promover, às suas expensas, a tradução de documentos por elas escritos, bem como disponibilizar um tradutor durante a sua oitiva.

No entendimento da Terceira Turma, tratar-se-ia de expediente legítimo, sem prejuízo de a outra parte, se reputar necessário, promover, às suas expensas, o controle acerca da higidez da tradução levada a efeito e, sendo o caso, questioná-la, no âmbito da própria arbitragem. No caso concreto, nem na arbitragem, com estipulação de prazo específico para esse fim, nem no bojo da ação anulatória da sentença arbitral, a Requerente teceu qualquer consideração sobre eventual imprecisão do teor da tradução levada a efeito na arbitragem, o que é digno de nota e foi considerado pelo STJ na fundamentação da decisão.

Nesses termos, decidiu a Terceira Turma que “[a] pretensão anulatória subjacente – em absoluto descompasso com o comportamento externado durante todo o diálogo processual travado no procedimento arbitral em exame – mostra-se absolutamente insubsistente, seja porque o procedimento arbitral se desenvolveu nos exatos termos em que convencionado pelas partes, notadamente quanto ao modo como a prova testemunhal seria produzida (com auxílio de tradutor disponibilizado pela parte que a arrolou e às suas custas), que contou com a expressa aquiescência da recorrida; seja porque as regras do Código de Processo Civil não foram escolhidas pelas partes para reger o procedimento em exame, a ele não se aplicando nem sequer subsidiariamente, sob pena de descaracterizar a arbitragem e de afrontar a autonomia das partes contratantes”. Apenas a título de exercício, pondera-se que o “descompasso” a que o STJ se refere poderia ser visto de duas perspectivas: (i) da preclusão no seu viés lógico ou (ii) da necessidade de que as partes também em um procedimento arbitral observem a boa-fé objetiva, que, neste caso, se apresenta em sua figura parcelar do nemo potest venire contra factum proprium.

Embora toda essa discussão já tenha sido enfrentada pelo STJ, a Corte agora foi mais incisiva, colocando verdadeiramente em xeque a aplicação subsidiária do CPC aos procedimentos arbitrais. Ao manter a decisão arbitral, a decisão da Terceira Turma revela o prestígio que a arbitragem angariou, como forma eficiente e séria de solução de litígios, ao longo desses quase trinta anos de vigência da Lei de Arbitragem, o que se deu, dentre outras razões, exatamente pela sua flexibilidade, característica exaltada pela comunidade arbitral. Com efeito, o procedimento arbitral “opera em seus próprios termos, de modo autorreferencial e independente do processo judicial”,¹⁷ embora não seja dotado de total flexibilidade, se isto representar, sobretudo, violação a valores constitucionais, tais como isonomia, contraditório e ampla defesa.

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Gisela Sampaio da Cruz Guedes

Professora Associada de Direito Civil da UERJ. Coordenadora do PPGD-UERJ. Doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Diretora de arbitragem do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA. Advogada, parecerista e árbitra.

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Como citar: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Na pauta do STJ: em xeque, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil a procedimentos arbitrais. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 125, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire125>. Acesso em DD.MM.AA.

1. De fato, em julgamento anteriores, o próprio Ministro Bellizze já havia enfrentado o tema: (i) “[é] de suma relevância notar, a esse propósito, que o árbitro não se encontra, de modo algum, adstrito ao procedimento estabelecido no Código de Processo Civil, inexistindo regramento legal algum que determine, genericamente, sua aplicação, nem sequer subsidiária, à arbitragem. Aliás, a Lei de Arbitragem, nos específicos casos em que preceitua a aplicação do diploma processual, assim o faz de maneira expressa” (STJ, 3ª T., REsp n.º 1.903.359/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, v.u., j. 11.05.2021); e (ii) “[n]ão autoriza o intérprete a compreender que a arbitragem - regida por princípios próprios (notadamente o da autonomia da vontade e da celeridade da prestação jurisdicional) - deva observar necessária e detidamente os regramentos disciplinadores do processo judicial, sob pena de desnaturar esse importante modo de heterocomposição. Há que se preservar, portanto, as particularidades de cada qual” (STJ, 3ª T., REsp n.º 1.519.041/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, v.u., j. 01.09.2015).

2. STJ, 3ª T., REsp 1.851.324, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, v.u., j. 21.08.2024.

3. “Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem”.

4. “Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil”.

5. “§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

6. “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes”.

7. “§ 1º Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem”.     

8. “Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

9. MONTORO, Marcos André. Flexibilidade do procedimento arbitral, 2010. Tese apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Doutor na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor Carlos Alberto Carmona. São Paulo, p. 72.

10. MONTORO, Marcos André. Flexibilidade do procedimento arbitral, cit., pp. 78-79.

11. Afinal, nada impede que as partes convencionem a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, correndo, evidentemente, o risco de enrijecer o procedimento.

12. O regulamento de arbitragem da Câmara FGV, por exemplo, no item 49 deixa a critério dos árbitros: “Art. 49. Caberá ao tribunal arbitral decidir as questões a respeito das quais seja omisso o presente Regulamento, podendo valer-se, subsidiariamente, das normas do Código de Processo Civil, atendidos os objetivos de celeridade e de informalidade”.

13. “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

14. Para um panorama geral da doutrina, com a indicação de quem é a favor ou contra a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos procedimentos arbitrais, vale conferir o texto de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, publicado em 2021 no Migalhas: < https://www.migalhas.com.br/coluna/observatorio-da-arbitragem/351833/a-posicao-do-stj-sobre-a-aplicacao-subsidiaria-do-cpc-na-arbitragem >. Acesso em 29.08.2024. Além dos autores citados no referido texto, também enfrentaram a questão: CARMONA, Carlos Alberto. “Flexibilização do Procedimento Arbitral”, Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese, 2004. v. 6, n. 24, pp. 5-9; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso Básico de Direito Arbitral, 9. ed. Curitiba: Juruá, 2023, pp. 125-127; BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem nos termos da Lei n.° 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, pp. 271-273; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de., MAZZOLA, Marcelo. Manual de Mediação e Arbitragem. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, pp. 345-349.

15. MESSA, Ana F., ROVAI, Armando Luiz. Manual de Arbitragem. [Minha Biblioteca]. São Paulo: Almedina, 2021, pp. 165-166.

16. “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

17. VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Aspectos da Arbitragem Institucional: 12 anos da Lei 9.307/1996. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 26.