#174. Mora do credor e indenização: entre a limitação legal e o concurso de responsabilidades
por Enrico Mazza
Não é difícil cogitar das inúmeras perturbações da prestação que podem se reconduzir ao credor: o comprador não recebe as mercadorias que o devedor tenta lhe entregar; o credor não regularizou sua situação documental junto ao Banco Central e, por isso, o devedor não pode lhe fazer remessas ao exterior; por conta de uma greve, o credor não está em condições de receber o devedor em suas instalações para a prestação de um determinado serviço pelo devedor.
Trata-se das hipóteses de cooperação do credor ao adimplemento:1 quando, para a execução da prestação pelo devedor, o credor deve adotar alguma conduta necessária a permitir o adimplemento. Essa cooperação poderá ser preliminar, quando indispensável para que o devedor inicie o adimplemento; ou integrativa, quando se soma aos atos do devedor no curso do adimplemento. Além disso, a cooperação poderá ser subjetiva, quando corresponder a uma conduta do credor; ou objetiva, quando corresponder a um bem ou à própria pessoa do credor, com o qual ou sobre o qual o devedor deverá executar os atos que lhe cabem (hipótese em que também recebe a alcunha de substrato da prestação).
Quando o credor não cumpre com esses atos — e, portanto, impede o adimplemento da prestação e causa o prolongamento indevido do vínculo obrigacional, em prejuízo do devedor —, tem lugar a mora do credor, nos termos do art. 394 do Código Civil, cujos efeitos estão descritos no art. 400 do Código Civil. Neste breve texto, pretendemos discutir o específico efeito indenizatório da mora do credor, tema que já foi objeto de outras colunas da AGIRE.2 Ao final, esperamos trazer um pouco mais de luz ao regime ainda pouco estudado da mora do credor.
A cooperação do credor ao adimplemento: qualificação jurídica
Ao longo do último século, muito se discutiu se a cooperação do credor ao adimplemento seria uma obrigação, um dever jurídico, um poder-dever ou um mero ônus jurídico. Entretanto, como as circunstâncias em que a cooperação ao adimplemento aparece são plurívocas, suscitando respostas distintas conforme cada caso concreto, entendemos que a busca da qualificação jurídica da cooperação ao adimplemento deve ser feita em cada relação jurídica.
Para isso, propomos os seguintes critérios norteadores da qualificação jurídica: a busca dos interesses legítimos do credor e do devedor, o grau de colaboração necessário para satisfazê-los e a concretização do negócio à luz da cláusula geral de boa-fé objetiva, enquanto protetora das legítimas expectativas das partes. A depender da conjugação desses fatores, a colaboração do credor poderá assumir a natureza de ônus, dever secundário ou, até mesmo, uma verdadeira obrigação,3 o que apenas se revelará na interpretação do negócio jurídico subjacente.
No que tange aos interesses legítimos do devedor, pode-se exemplificar o interesse de se liberar do vínculo obrigacional (presente na generalidade das obrigações), o interesse à contraprestação (nas obrigações decorrentes de contratos sinalagmáticos) e o interesse ao cumprimento da prestação (nos excepcionais casos em que ele esteja presente). Caberá ao intérprete elucidar, em primeiro lugar, quais são os interesses do devedor que estão presentes no esquema obrigacional e, em seguida, ponderá-los contra os interesses legítimos do credor (no que se inclui o interesse de não exercer seu direito). A qualificação jurídica será uma função dessa ponderação de interesses, para a qual o princípio da boa-fé objetiva, como cânone hermenêutico, contribuirá decisivamente.
Tome-se o exemplo do dever de participação do vendedor nas defesas de demandas de terceiro, típico dos contratos de M&A, que demanda a colaboração do comprador ao adimplemento (prestando ao devedor as informações necessárias com a devida antecedência). Caso a perda decorrente da demanda de terceiro seja de responsabilidade do comprador, estar-se-á perante típico exemplo de colaboração enquanto ônus do credor, cuja inobservância afeta apenas os seus próprios interesses – notadamente, o interesse a uma defesa robusta. Contudo, nos casos em que o vendedor se responsabiliza pelas perdas decorrentes de demandas de terceiro, a cooperação ao adimplemento assumirá contornos jurídicos mais adstringentes, pois haverá um interesse maior do devedor em executar sua prestação (i.e., participar da defesa), na medida em que, por meio de sua atuação, poderá atenuar a sua exposição ao risco de condenação na demanda do terceiro.
Admitindo-se que haja gradações na colaboração necessária ao adimplemento, quanto menores os esforços adicionais que o devedor tiver de cumprir para substituir a conduta do credor, menos gravosa será a qualificação jurídica. Dá-se o exemplo do caso jurisprudencial recorrente de mora do credor por falta de emissão dos boletos bancários para pagamento pelo devedor. Conquanto esse seja um ato necessário ao adimplemento na forma contratada, fato é que, ausente esta, os esforços adicionais a serem expendidos pelo devedor serão baixos: ele poderá buscar o credor para pagar por outro meio ou, mesmo, consignar em juízo os valores. Nesse caso, a cooperação ao adimplemento será mero ônus do credor. O cenário é outro no também conhecido caso das liras italianas:4 sem a regularização da situação documental do credor perante o Banco Central, o devedor não tinha como efetuar o pagamento mediante remessa de recursos ao exterior. A colaboração do credor carregava, portanto, maior grau de necessariedade para o cumprimento, justificando a qualificação da conduta do credor como um dever secundário.
Em conclusão, a qualificação jurídica natural da cooperação ao adimplemento consiste no ônus. Todo credor tem o ônus de cooperar ao adimplemento, nos casos em que isso se revela necessário, sob pena de sofrer as consequências jurídicas daí decorrentes: além de não receber a prestação, deverá arcar com as consequências do agravamento da prestação, em função do regime da mora creditoris. Por sua própria natureza, entretanto, o ônus não se dirige a qualquer outro sujeito, mas grava a esfera jurídica do onerado por si só. Em outra definição que auxilia a compreender o ponto, o ônus “representa uma situação instrumental para alcançar um resultado útil para o titular”5 — no caso, obter a satisfação de seus interesses pelo adimplemento.
Para além do ônus de cooperar, as circunstâncias do caso concreto podem fazer surgir uma segunda situação jurídica. Em acréscimo ao ônus, o credor também pode vir a titularizar deveres secundários tendentes a permitir, ou não impedir, o inadimplemento, sempre que o devedor tiver um interesse em se liberar e a lei não lhe outorgar os meios para tanto, ou um interesse em receber a contraprestação. Trata-se, aliás, de consequência da complexidade intra-obrigacional: a reunião de diversas situações jurídicas numa única relação jurídica. Como consequência dessa duplicidade, em caso de defeito na cooperação, o devedor poderá manejar, isoladamente ou em conjunto com os remédios da mora do credor, outros remédios que a lei, a princípio, não outorga em caso de mora do credor. Essa cumulação será especialmente relevante para o remédio indenizatório.
Os limites do remédio indenizatório na mora do credor
O art. 400 do Código Civil estabelece que “[a] mora do credor (...) obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la [a coisa rejeitada]”. O efeito indenizatório, ao que tudo indica, ficaria limitado às despesas adicionais de guarda e conservação da coisa enjeitada, desonerando o devedor dos inconvenientes do agravamento de sua prestação. São exemplos de gastos indenizáveis, listados por Pontes de Miranda: “os de armazenagem, prêmios de seguro, despesas de assistência, alimentação de animais”.6 Há que se investigar, porém, se o texto do art. 400 do Código Civil encerra todo o seu efeito indenizatório ou se é possível (e em que medida) responsabilizar o credor para além dos limites ali previstos.
O Código Civil brasileiro seguiu a tradição alemã, em contraste à italiana,7 no que tange à indenização na mora do credor. De acordo com o §304 do BGB, a indenização fica restrita às despesas incorridas pelo devedor, no que se incluem os gastos com a oferta infrutífera e os gastos para preservar a coisa. Segundo Karl Larenz, nessa rubrica, não se incluem os lucros que o devedor deixou de auferir (por exemplo, por não poder alugar o galpão em que teve de custodiar a coisa), já que esses são “danos”, e não “gastos”.8 No fundo, a concepção alemã está radicada na ideia de que o credor responde pela sua mora independentemente da violação de um dever. Dessa forma, se, de um lado, não se exige qualquer valoração subjetiva da conduta do credor, de outro, limita-se a indenização que deverá ser paga ao devedor.
No Direito brasileiro, defendemos o mesmo entendimento. A norma do art. 400 do Código Civil brasileiro é intencionalmente restritiva: ela parte do pressuposto de que o credor moroso não viola um dever (mas apenas um ônus) e, portanto, não está obrigado a reparar todos os danos que recaem na esfera do devedor. Também entendemos não ser possível uma aplicação analógica do regime indenizatório da mora do devedor para os casos de mora do credor, respaldada em outro dispositivo legal: primeiro, porque o art. 400 do Código Civil parece lidar com a eficácia indenizatória do regime da mora do credor, de modo que não haveria por que aplicar analogicamente outro dispositivo para regular essa situação; segundo, porque há sensível divergência de fundamentos entre ambas as moras, que impede a aplicação analógica do regime dos arts. 389 e 395 à mora do credor. Se a mora do devedor é radicada na violação culposa de um dever, a mora do credor encontra fundamento na desoneração do devedor frente às consequências negativas do prolongamento do vínculo obrigacional. Por isso, entendemos que a situação de mora do credor, porquanto, em regra, lícita, não deve gerar uma ampla eficácia indenizatória em favor do devedor, para além dos limites do art. 400 do Código Civil, na sua leitura “ampliativa”, que abarca todas as despesas decorrentes da situação de mora.9
Hipóteses em que a falta de colaboração pode ter eficácia indenizatória ampla: concurso de responsabilidades
Conquanto o regime da mora do credor, por si só, tenha uma eficácia indenizatória restrita, há hipóteses em que a falta de colaboração do credor pode ter uma eficácia indenizatória ampla. São casos, porém, de concurso de responsabilidades ou concurso de pretensões, as quais podem, a depender dos juízos de imputação subjacentes, corresponder simplesmente à mora do credor ou, além, a outros fundamentos de responsabilidade (como a violação de deveres secundários ou o abuso de direito).
O concurso de pretensões ocorre quando um mesmo fato jurídico determina o recurso a dois remédios possíveis. Uma dessas hipóteses consiste no concurso de responsabilidades: isto é, quando o mesmo evento danoso cria uma pretensão indenizatória com fundamento em mais de uma modalidade de responsabilidade civil. É o que entendemos ser possível nos casos de falta de colaboração que também configurem ato ilícito, por violação aos deveres acessórios ou por abuso de direito. Salvo disposição legal em contrário, vigora nesses casos o princípio de liberdade de opção do lesado, no momento do exercício da pretensão, destacando-se, porém, que essa opção sujeita-o ao regime completo do fundamento da responsabilidade, não podendo o lesado fracionar o regime legal para buscar os pressupostos que mais lhe convenham.
Assim, naquelas situações em que a cooperação ao adimplemento possa configurar, além de um ônus do credor, um dever secundário (segundo os critérios acima descritos), então a violação (culposa) do dever de cooperação pode gerar indenização ampla do devedor. Nesse caso, porém, a responsabilidade do “credor” será apurada à luz de sua condição de titular dos deveres secundários em questão, e não pela mora do credor. A principal diferença, portanto, consistirá na necessidade de verificação do nexo de imputação – a culpa, no caso dos deveres, ou a ausência de justa causa, no caso da mora do credor – para que o devedor faça jus à indenização.
Uma segunda hipótese em que a falta de cooperação pode ocasionar eficácia indenizatória ampla ocorre quando a omissão da conduta colaborativa (seja ela um ônus ou um dever) configura, ao mesmo tempo, um abuso de direito (ou exercício inadmissível de posições jurídicas), nos termos do art. 187 do Código Civil. Para isso, deverão ficar provados os seus pressupostos, notadamente, o desvio do fim econômico ou social do direito, dos bons costumes ou da boa-fé objetiva. Sem adentrar as minúcias do abuso de direito, cumpre apenas relembrar que o não-exercício de um direito é, em si, uma forma lícita de exercê-lo, não havendo abuso na falta de cooperação do credor ao adimplemento por si só. O abuso, porém, poderá ficar caracterizado se verificada alguma intenção emulativa na decisão do credor de não exercer seu direito de crédito.
Conquanto a intenção emulativa não mais integre a fattispecie do ato abusivo em geral , na específica hipótese de abuso do direito de crédito na modalidade de omissão nos atos de cooperação tendentes à sua satisfação, ela pode ser um indicativo do exercício abusivo da prerrogativa. Pense-se no seguinte exemplo: vindo a saber que o devedor, fabricante de maquinário pesado, pretendia utilizar o seu galpão industrial para produzir equipamentos para um concorrente após a entrega dos bens ao credor, este cria embaraços para que o devedor conclua a montagem (por exemplo, deixando de fornecer instruções necessárias), impedindo o devedor de assumir a obrigação com o novo credor. Nessa hipótese, além da provável ausência de justa causa, que atrairia o regime da mora do credor, pode restar configurado abuso de direito, ampliando a eficácia indenizatória da conduta do credor.
Em qualquer dos casos, o limite à cumulação de responsabilidades corresponderá à extensão do dano indenizável, uma vez que a cumulação de pretensões não significa cumulação de danos. Haverá que se averiguar quais são os danos comuns às modalidades concorrentes de responsabilidade e quais são os danos exclusivos de uma das modalidades concorrentes. Os pedidos poderão ser cumulados à medida que não houver sobreposição entre eles. Essa constatação é especialmente relevante nos casos de que aqui se trata, considerando a inerente limitação à indenização no regime da mora do credor. Assim, havendo concurso de responsabilidades, o devedor poderá exercer pretensão ampla (baseada numa das modalidades aqui descritas), que abarcará também os danos oriundos da mora do credor, mas também pretensão (provavelmente, em caráter subsidiário), baseada exclusivamente na mora do credor, buscando a reparação dos limitados danos previstos no art. 400 do Código Civil.
Enrico Mazza
Mestre summa cum laude em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-Rio. Especialização em Contratos CISG e Unidroit pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Como citar: MAZZA, Enrico. Mora do credor e indenização: entre a limitação legal e o concurso de responsabilidades. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 174, 2025. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire174>. Acesso em DD.MM.AA
Por essa “noção ampliativa”, cita-se como exemplo as despesas para o retorno da coisa, se essa teve de ser enviada ao credor, que a rejeitou; mas também eventuais despesas incorridas nas obrigações de fazer (compra de materiais, licenças, contratações de funcionários), os quais podem ser inutilizados caso o credor não cumpra os atos necessários para que o devedor possa executar sua prestação (e.g., o devedor pode ter que dispensar os contratados, o material pode perecer etc.) .Essas despesas encontram nexo de causalidade com a frustração da execução da prestação, reconduzidas, portanto, ao dever de indenizar do credor em mora.
GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Mora do credor: a tríade de efeitos prevista no art. 400 do Código Civil. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 111, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire111>. Acesso em 04.08.25.
Não trataremos dessa última hipótese, em razão do recorte aqui proposto, mas remetemos o leitor a PEREIRA, Enrico Mazza Coelho. A cooperação do credor ao adimplemento. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo. 2024, cap. 2.3.4.
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial, 857.299/SC, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 03.05.11.
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 698.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, tomo XXIII, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 317.
O regime italiano da mora do credor apresenta curiosa peculiaridade. Trata-se da previsão do art. 1.207, ‘2’, do Codice Civile, que consagra regra de responsabilidade ampla do credor por “ressarcir os danos derivados de sua mora” e “sustentar as despesas para a custódia e a conservação da coisa devida”.
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, t. I., Trad. para o español de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 387-388.
Por essa “noção ampliativa”, cita-se como exemplo as despesas para o retorno da coisa, se essa teve de ser enviada ao credor, que a rejeitou; mas também eventuais despesas incorridas nas obrigações de fazer (compra de materiais, licenças, contratações de funcionários), os quais podem ser inutilizados caso o credor não cumpra os atos necessários para que o devedor possa executar sua prestação (e.g., o devedor pode ter que dispensar os contratados, o material pode perecer etc.) .Essas despesas encontram nexo de causalidade com a frustração da execução da prestação, reconduzidas, portanto, ao dever de indenizar do credor em mora.