#44. Interesse positivo e interesse negativo: o que são (e o que não são).

Nos últimos anos, as expressões que dão nome à coluna conquistaram lugar cativo em discussões judiciais e arbitrais no Brasil. A constatação contrasta com uma permanente e incômoda desconfiança sobre seu real conteúdo. A compreensão sobre o que elas são e, tão relevante quanto, sobre o que não são, é tema do “Em foco” de hoje.

O surgimento das expressões

Em 1861, Rudolf von Jhering apresentou ao público o seu “Culpa in contrahendo ou indemnização em contratos nulos ou não chegados à perfeição”, texto paradigmático na história da responsabilidade civil na fase de negociação e conclusão do contrato.¹

O texto abria-se com ilustrativo exemplo: alguém pretendia encomendar um quarto de caixas de charuto e, por erro na indicação da quantidade, acabou por encomendar quatro caixas. O vendedor remete ao comprador as quatro caixas encomendadas, que são rejeitadas e devolvidas.

À luz das regras então vigentes, o contrato era nulo, por haver erro (divergência entre a vontade interna do sujeito e aquela exteriorizada).² Jhering reconheceu a culpa do comprador na nulidade, procurou fundamentar sua responsabilidade pela invalidação e propôs a existência da culpa in contrahendo, ou culpa na formação dos contratos. Daí, passou a questionar qual seria a extensão da indenização devida pelo errante.

De um lado, havia as despesas de porte e retorno dos charutos, que haviam se tornado inúteis; de outro, oposto, o lucro que o vendedor esperava obter com a venda dos charutos, que fora obstado em razão do erro. A nulidade, concluiu Jhering, impedia que o vendedor obtivesse a vantagem esperada com o negócio jurídico, mas lhe dava direito a ter as despesas inúteis indenizadas. Conferiu a essa indenização o nome de interesse contratual negativo, para indicar, por oposição, que ela não abrangia o que o lesado esperava obter com o cumprimento do contrato, que denominou de interesse contratual positivo.

A simplicidade do caso é diretamente proporcional à obviedade da constatação de que afirmar a existência do dever de reparar não significa que a indenização seja idêntica em todo caso. No caso específico de danos havidos no iter negocial, a indenização pode conduzir o lesado a duas situações hipotéticas diversas. Em determinadas situações, ela pauta-se em uma situação positiva em relação ao contrato e, em outras, em uma situação negativa em relação a ele.

Foi apenas por razão de síntese, ou seja, para representar de forma sintética tais direcionamentos indenizatórios, que Jhering propôs que tais parâmetros indenizatórios fossem denominados de interesse contratual positivo e interesse contratual negativo.³ Se o emprego das palavras “contratual”, “positivo” e “negativo” é facilmente compreendido, o que dizer da palavra “interesse”?

A centralidade do conceito de “interesse” na compreensão das expressões

Há uma relação simbiótica entre o conteúdo das expressões e o conceito de interesse, que lhes confere significado. Ao tempo do texto de Jhering, de 1861, o emprego da palavra “interesse” estava umbilicalmente vinculado à noção de id quod interest, cujo conteúdo fora descortinado na obra de Friedrich Mommsen, publicada anos antes.⁴ No que se convencionou chamar de teoria da diferença (Differenztheorie), Mommsen via o dano indenizável como a comparação entre uma situação real, na qual o lesado de fato se encontrava após o evento lesivo, e uma situação hipotética, à qual ele deveria ser reconduzi­do pela indenização dos danos. No estudo de Mommsen, “interesse” foi traduzido como sinônimo de dano indenizá­vel obtido por fórmula comparativa.⁵

Foi exatamente nessa acepção da palavra que Jhering empregou a palavra interesse nas expressões aqui estudadas. Trata-se de uma fórmula comparativa que representa a situação hipotética em que o lesado deveria estar e a qual deve ser conduzido pelo pagamento da indenização. Essa ligação simplifica enormemente a compreensão do conteúdo das expressões e permite dizer o que elas são (e o que não são).

Interesse positivo vs. interesse negativo: o que são

A expressão interesse positivo nada mais é do que uma forma sintética usada para fazer referência à situação hipotética patrimonial na qual o lesado esta­ria se o contrato houvesse sido integral e adequadamente cumprido. O que compõe exatamente essa indenização somente poderá ser calculado no caso concreto e abrangerá danos emergentes e lucros cessantes.

A expressão interesse negativo, por sua vez, representa de forma sintética a situação hipotética patrimonial em que o lesado estaria se sequer houvesse cogitado do contrato e nem confiado na sua formação válida. Da mesma forma, a indenização abrangerá danos emergentes e lucros cessantes.

Nada mais do que isso.

Interesse positivo vs. interesse negativo: o que não são

• As expressões não se prestam a definir as suas hipóteses de incidência:  por serem uma síntese, elas traduzem o resultado da reparação de danos, mas não se prestam a determinar as hipóteses lesivas em que tais resultados devem ser obtidos. É por isso que, embora o interesse positivo seja tendencialmente indenizável em caso de descumprimento do contrato e o interesse negativo em caso de não formação válida do contrato, tais direcionamentos não são necessários. Há de se proceder, como sugeri em outra sede, a uma análise de duplo filtro: no primeiro, obtém-se um indicativo tendencial, à luz do momento em que a falha ocorreu; no segundo, verificase com mais vagar o dever ou a obrigação violados do qual se parte para aplicar as regras de causalidade e confirmar (ou não) o direcionamento protetivo, tudo à luz do regime consequencial aplicável;⁶

• As expressões tampouco são fórmulas mágicas: elas são instrumentos que, quando bem operados, facilitam a árdua tarefa de quantificação de danos. Afinal, definir o sentido (positivo ou negativo) da indenização devida é meio caminho andado. Uma vez acertada a direção, restará preenchê-la com os danos emergentes e lucros cessantes indenizáveis;

• As expressões não limitam o quantum indenizatório nem são tipos de danos: a menção a danos emergentes e lucros cessantes indenizáveis (ex vi art. 402 e 944, CC) que preenchem seu conteúdo aponta para a última definição negativa dos conceitos, que não são formas de limitar o quantum indenizatório nem são tipos de danos. A melhor forma de lidar com elas é enxergá-los como instrumentos úteis à discussão sobre o an e o quantum debeatur e, assim, ao adequado preenchimento do conteúdo do dever de indenizar. A utilidade se faz presente em dois tempos: em primeiro lugar, porque sublinham a importância (tão negligenciada) de se depurar o evento lesivo ou o dever violado; em segundo lugar, porque minimizam os riscos de haver indenização maior ou menor do que a devida, pois o trajeto de (re)construção da situação hipotética em que o lesado deveria estar tem os pés fincados numa realidade tangível que, embora não exista, poderia e deveria existir não fosse o evento lesivo.

“Arnesto nos convidou pra um samba, ele mora no Brás”

Exemplo lúdico (não sério, mas bastante didático) da utilidade dos conceitos é extraído da obra de Thomas Ackermann: alguém é convidado para um jantar e, chegando na data e hora combinados à casa do anfitrião, encontra as portas fechadas.⁷ Para um leitor brasileiro, o caso remete à canção “Samba do Arnesto”, de Adoniran Barbosa (“Arnesto nos convidou pra um samba, ele mora no Brás | Nós fumos, não encontremos ninguém | Nós voltermos com uma baita de uma reiva | Da outra vez, nós num vai mais | Nós não semos tatu!”).⁸

Ao convidado seriam abertas – em um exercício puramente hipotético –, duas possibilidades. Poderia, de um lado, demandar o ressarcimento das despesas com aluguel de trajes e de deslocamento, que se tornaram inúteis (interesse negativo) ou o res­sarcimento dos custos que teve para fazer refeição (interesse positivo). Não poderia, no entanto, pretender o ressarcimento dos custos de aluguel do traje e das despesas de deslocamento e, adicionalmente, dos custos de pa­gamento da refeição substitutiva, pois essa situação não tem paralelo possível na realidade. Com efeito, ou o lesado não confiou no convite e não teve os gastos, ou sua expectativa de cumprimento se confirmou e os gastos eram esperados para o recebimento da prestação (in casu, a refeição).

Em tempo: ainda em contexto lúdico, parte do conteúdo do Em Foco de hoje encontra-se em formato de vídeo storytelling produzido para curso da Escola Paulista da Magistratura, que pode ser acessado aqui.

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Renata Steiner

Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP.

Árbitra independente, FCIArb.

1. O texto Culpa in contrahendo de Jhering foi publicado em 1861. Há tradução para o português, publicada em 2008: JHERING, Rudolf. Culpa in contrahendo ou indemnização em contratos nulos ou não chegados à perfeição. Tradução e nota introdutória de Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2008.

2. No Direito brasileiro, o erro é causa de anulabilidade (art. 138, CC, “Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro subs­tancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio). 

3. JHERING, Rudolf. Culpa in contrahendo..., p. 12-13. O conteúdo representado pelas expressões já havia sido explorado antes de Jhering, mas o seu grande mérito foi conferir uma nomenclatura que ganhou o mundo.

4. MOMMSEN, Friedrich. Beiträge zum Obligationenrecht. Zur Lehre von dem Interesse. Braunschweig, C.U. Schmeschte und Sohn, 1855.

5. Em síntese, o id quod interest é aquilo que a parte lesada pode exigir ou, “como um advogado moderno diria, ‘perdas e danos’ (damages)”. (ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman foundations of the civilian tradition. Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 824, em tradução livre).

6. STEINER, Renata C. Reparação de danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 176 e sg.

7. ACKERMANN, Thomas. Der Schutz des negativen Interesses. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007, p. 16.

8. Dedico a menção ao Samba do Arnesto a Ronaldo Santos Soares, revisor da Editora Quartier Latin, que me chamou atenção à semelhança com o exemplo de Ackermann quando da revisão gramatical que precedeu a publicação do livro citado na nota de rodapé n. 6.