#84. O conceito de dano na responsabilidade civil

por Judith Martins-Costa

De umas décadas para cá, por vezes se lê a afirmação segundo a qual os conceitos jurídicos seriam “abstratizantes”, servindo para cortar o necessário nexo entre o Direito e a realidade. A ideia, devida, talvez, a uma leitura apressada e anacrônica do grande von Jhering,¹ parece-me equivocada: são justamente os conceitos, refinados pela experiência, os instrumentos que permitem uma segura e ordenada intervenção na realidade.

Ainda mais danosa é a desvalorização conceitual quando atinge um instituto tão fundamental quanto a responsabilidade civil, esse genial artefato cuja função primordial é imputar ao causador de um dano, em regra, a sua reparação. O dano está em seu centro². Todavia, à palavra dano são atribuídos vários significados, prestando-se, pois, ao fenômeno da polissemia. Qual será o significado que a recobre nesse específico campo da experiência jurídica?

Registro, à partida, que a ordem jurídica não tutela quaisquer danos, muito menos quaisquer interesses e esperanças que pessoas possam albergar. Nem toda diminuição patrimonial ou esperança subjetiva de acréscimo que vem a frustrar-se consiste em dano no sentido jurídico. Uma mera esperança de crédito, que surge do plano fático, despida de quaisquer elementos que indiquem, por parte do alegado devedor, tê-la suscitado, ou a lesão a interesse não tutelado pelo Direito, não é qualificável como direito subjetivo, como é entendimento entre os clássicos,³ nem como expectativa legítima, sendo insuficiente para caracterizar o legítimo interesse. Ausente interesse juridicamente tutelado, ausente será o dano em sentido jurídico.

É que os bens jurídicos gerais – pessoa e patrimônio – “são demasiadamente extensos para que toda ingerência ou ataque (Eingriff) possa dar lugar a uma obrigação de indemnização”. Por isso – explica Sinde Monteiro –, “a toda ordem jurídica se coloca o problema da determinação dos limites em que o interferir numa esfera jurídica alheia há-de ser susceptível de produzir aquele efeito (ressarcimento do prejudicado) (...)”.⁴ Serve como limite a exigência de pressupostos, ou requisitos, sem a presença dos quais, em cada caso concreto, a responsabilidade civil não se configura.

Dentre esses, inafastável e incontornável é o pressuposto da existência de um dano indenizável. Caso se trate de reparar, “é preciso que exista alguma coisa a ser reparada”, já afirmavam os irmãos Mazeaud,⁵ bem demonstrando, por meio da tautologia, a absoluta importância que tem, nesta seara, o pressuposto dano. Não há responsabilidade civil se não há dano, e dano comprovado ou pré-estimado, na hipótese de ter sido contratada cláusula penal,, cabendo, pois, questionar: o que é o dano, para o Direito?

Na acepção jurídica, a palavra dano não se confunde com “qualquer prejuízo”, como versado na linguagem leiga,⁶ na qual resta identificado como qualquer diminuição patrimonial e mesmo com um sentimento de dor ou menoscabo. O dano indenizável não se confunde com a noção empírica de prejuízo, segundo a qual é a diminuição em qualquer bem, seja coisa corpórea ou incorpórea.

O dano, afirma taxativamente Manuel Carneiro da Frada, “não é qualquer prejuízo sentido ou afirmado por alguém”.⁷ Igualmente, não se confunde com quaisquer situações desvantajosas ao patrimônio, ao corpo ou a psique. Na vida, causam-se, licitamente, prejuízos a outrem, sem, por isso, provocar dano (no sentido jurídico) e incorrer no dever de indenizar,⁸ cabendo ao Direito “distribuir os diversos riscos de danos e definir os termos em que alguém é convocado a suportar um prejuízo sofrido por outrem (mediante a indemnização)”.⁹ Por consequência, o objeto do dano no sentido jurídico apresenta-se como mais restrito respeitantemente ao objeto de um dano genericamente compreendido.¹⁰ Dentre a massa de acontecimentos danosos irrelevantes para o Direito, só alguns justificam, em face de juízos de qualificação e de imputação, o nascimento do dever de indenizar.

Para o Direito, o dano é a lesão de um interesse juridicamente protegido. Trata-se, mais propriamente, do efeito (diminuição ou subtração) da lesão a interesse tutelado pelo Direito. De modo ainda mais específico, o dano consiste “na perda sofrida pelo credor em qualquer interesse, patrimonial ou moral, tutelado pelo Direito”.¹¹ A formulação dessa ideia é atribuída ao genial Francesco Carnelutti, que assentou, em seus estudos, a importância do interesse jurídico como elemento caracterizador do dano.¹² O interesse – explicou – é uma relação, sendo a palavra, derivada, etimologicamente, de inter + est (o que está no meio entre a necessidade do agente e a sua satisfação) uma das mais expressivas, pois “quod inter est não pode ser senão uma relação”.¹³

Todavia, assim como o dano indenizável não é “qualquer prejuízo”, o interesse que habita o seu núcleo conceitual não é “qualquer interesse”, sendo, além de polissêmica, também multifuncional essa palavra que figura por 56 vezes no texto do Código Civil, enredando o intérprete, por vezes, na multifuncionalidade e na multiplicidade de significados que a podem revestir, cabendo, por isso, buscar o critério que permite trafegar pela polissemia.

Para o efeito consistente na atribuição de responsabilidade civil, o que conta é identificar o interesse legítimo, imediatamente tutelado. O “dano que lesa um interesse indiretamente tutelado não pode ser considerado um dano em sentido jurídico, porque não produz um verdadeiro e próprio efeito jurídico”, explicou Adriano De Cupis, leitor atento de Carnelutti. Diz-se tutelado diretamente o interesse quando, compreendido como interesse próprio do sujeito, é protegido em si e por si, vale dizer, é em si mesmo considerado.¹⁴

Ademais, o interesse legítimo é aquele avaliado, segundo o ensinamento de Aguiar Dias, segundo o critério objetivo, é dizer: não a avaliação pelo sujeito acerca de qualquer necessidade que o satisfaça, mas a relação entre o sujeito e o objeto apto a satisfazer essa necessidade.¹⁵

A palavra indica, pois, o significado de relação, objetivamente apreciada, entre o sujeito de uma necessidade e um elemento de que necessita, capaz de satisfazê-la,¹⁶ em regra, “por meio de bens (em sentido estrito) e pelo contato com outros seres humanos”.¹⁷ Esse é o entendimento consagrado. Entre nós, se encontra, por exemplo, em Sergio Cavalieri Filho, que conceitua: dano é a “lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado”,¹⁸ e em Clóvis do Couto e Silva, que dedicou ao conceito jurídico de dano um dos seus mais argutos escritos.¹⁹ Também assim se admite alhures, exemplificativamente, dentre os sistemas jurídicos vizinhos, não apenas na doutrina italiana,²⁰ mas também na doutrina portuguesa²¹ e na francesa,²² bem como nos Princípios Europeus de Responsabilidade Civil, cujo art. 2:101 conceitua o dano como a “lesão material ou imaterial a um interesse juridicamente protegido”.

Logo, é mister, como passo prévio à indagação sobre a existência, ou não do dever de indenizar, a verificação de ter havido, ou não interesse legítimo violado,²³ o que determinará, inclusive, “a extensão do dano que alguém esteja obrigado a indenizar”.²⁴ Só é legítimo o interesse que diga respeito a um bem jurídico tutelado pelo Ordenamento, pois “a norma jurídica seleciona uma fração do fato social para transformá-lo numa situação jurídica”.²⁵ Esse é o crivo que permite discernir entre dano indenizável e dano na linguagem leiga, não se devendo admitir, ademais, como advertiu Clóvis do Couto e Silva, que o “princípio da reparação se submeta unicamente a um conceito puramente naturalista”, pois a reparação é “comandada pela norma jurídica”.²⁶ O interesse legítimo é conceito normativo, como enuncia comentarista dos Princípios Europeus da Responsabilidade Civil.²⁷

Não basta, todavia, a presença de um dano. O dever de indenizar só nascerá – uma vez violado ilicitamente, como regra, um interesse protegido pela ordem jurídica – se houver relação causal entre o ato do lesante e o dano produzido no lesado. Só é indenizável o dano que, configurando violação ilícita de legítimo interesse, resultou, por nexo direto e imediato, da ação ou da omissão do lesante. Dito de outro modo, são indenizáveis apenas danos diretos e imediatos. É o enunciado do art. 403 do Código Civil. Como regra, portanto, os danos indiretos não são indenizáveis.

O princípio de base é que somente ao titular do interesse protegido na norma violada cabe o direito à indenização.²⁸ Pode haver, no entanto, situação em que o mesmo fato gerador de responsabilidade cause simultaneamente danos a uma multiplicidade de sujeitos, mas nem todos eles sejam titulares de um direito violado (ou de um interesse protegido pela norma violada). Nesses casos, o mesmo princípio de base surge explicitado numa outra formulação: os terceiros que são indireta, reflexa ou mediatamente afetados pelo fato gerador de responsabilidade não têm direito à indenização.²⁹ A indenização do dano indireto, correspondente à “consequência de um prejuízo direto que lesa uma primeira pessoa, mas [que] vem a atingir uma segunda pessoa, que depende da primeira”,³⁰ apenas terá lugar em hipóteses excepcionalíssimas.³¹

Em suma: o  critério central para delimitar a indenizabilidade do dano (indireto), nesses casos, será a legitimidade do interesse da vítima do dano indireto, sendo assente em doutrina que, para saber se há responsabilidade indireta, deve ser previamente esclarecido se determinado lesado em consequência de um fato gerador de responsabilidade “é ou não titular de um direito in casu violado”, isto é, se é, ou não, titular de um direito (absoluto ou de crédito) violado ou se é dele o interesse protegido pela norma violada.³²

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Judith Martins-Costa

Foi Professora de Direito Civil na UFRGS. É doutora e livre docente pela USP. Sócia fundadora de Judith Martins-Costa, desenvolve atividades como parecerista e árbitra.

1. Refiro-me a Von JHERING, Rudolf. En el cielo de los conceptos jurídicos. Una fantasía. In: JHERING, Rudolf Von. Bromas y veras en la jurisprudencia: un regalo de Navidad para los lectores de obras jurídicas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974.

2. Volta-se a um tema já também tratado nesta AGIRE a propósito dos danos consequenciais, na coluna AGIRE #3 datada de 21 de fevereiro de 2022.

3. E.g, GUEIROS, Nehemias. Da condição em face do Codigo Civil. Recife: Jornal do Commércio, 1935, p. 146-147; JOSSERAND, Louis. Cours de Droit Civil Positif Français. Vol. I. Paris: Sirey, 1938, p. 91; DEMOGUE, René. Des droits éventuels, hypothèses ou ils prennent naissance, nature et effets. Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. 4, 1905, p. 2-3; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo V. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, § 578.

4. SINDE MONTEIRO, Jorge. Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações. Coimbra: Almedina, 1989, p. 175.

5. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile. Tomo I. 3. ed. Paris: Sirey, 1938, nº 208, transcrito por SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 38.

6. Tratei do tema em algumas oportunidades, entre as quais em: MARTINS-COSTA, Judith. A linguagem da responsabilidade civil. In: BIANCHI, José Flávio; PINHEIRO, Rodrigo Gomes de Mendonça; ARRUDA ALVIM, Teresa (Orgs.). Jurisdição e Direito Privado. Estudos em homenagem aos 20 anos da Ministra Nancy Andrighi no STJ. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 389-418.

7. CARNEIRO DA FRADA, Manuel. Direito Civil. Responsabilidade Civil. O método do caso. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2011, p. 89.

8. Remeto a especificamente a MARTINS-COSTA, Judith. A linguagem da responsabilidade civil. In: BIANCHI, José Flávio; PINHEIRO, Rodrigo Gomes de Mendonça; ALVIM, Teresa Arruda. (Orgs.). Jurisdição e Direito Privado. Estudos em homenagem aos 20 anos da Ministra Nancy Andrighi no STJ. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 398-399.

9. CARNEIRO DA FRADA, Manoel. Direito Civil. Responsabilidade Civil. O método do caso. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2011, p. 60.

10. DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria Generale dela responsabilità Civile. Vol. 1. 2. ed. Milão: Giuffrè, 1966, p. 37.

11. ANTUNES VARELA, João de Matos. Direito das Obrigações. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 128, destaque meu. No mesmo sentido: MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil Português. Tomo II. Coimbra: Almedina, 2010, p. 512.

12. A origem dessa formulação está na análise dos danos provocados por crime (“reato”), quando conclui: “parte lesa deve significare soltanto chi sia titolare di un interesse immediatamente protetto dalla norma penale” (CARNELUTTI, Francesco. Il danno e il reato. Padova: CEDAM, 1930, p. 74). Mais tarde, confessará que essa “intuição” amadureceu e foi confirmada “pela experiência e pela meditação de vinte anos” (CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Tradução de A. Rodrigues Queiró e Artur Anselmo de Castro. Coimbra: Ed. Armenio Amado, 1942, p. 79).

13. CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Tradução de A Rodrigues Queiró e Artur Anselmo de Castro. Coimbra: Ed. Armenio Amado, 1942, p. 78. A palavra está na teoria do interesse e também na teoria da diferença, como anota STEINER, Renata C. Reparação de Danos. Interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 59-69.

14. DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria Generale dela Responsabilità Civile. Vol. I. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1966, p. 42 e 45.

15. AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 970-971 e nota de rodapé nº 1165, com referência ao entendimento de Carnelutti e de Minozzi.

16. FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 151. Na doutrina portuguesa, e.g.: MÚRIAS, Pedro. O que é um Interesse, no Sentido que Geralmente Interessa aos Juristas? In: Estudos em memória do Prof. J. L. Saldanha Sanches. 2011, p. 7-17. Disponível em: <https://docplayer.com.br/61779-O-que-e-um-interesse-no-sentido-que-geralmente-interessa-aos-juristas.html>.

17. FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 151.

18. CAVALIERI, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 11. Ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2011, p. 93.

19. COUTO E SILVA, Clóvis do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera. (Org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 219-223. Mais recentemente: ZANETTI, Cristiano de Sousa. A perda da chance na arbitragem: em busca do enquadramento devido. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Maria Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. 20 anos da Lei de Arbitragem. Homenagem a Petrônio R. Muniz. São Paulo: Atlas, 2017, p. 717-734; MARINO, Francisco De Crescenzo. Perdas e Danos. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni. (Orgs.). Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011, p. 655; STEINER, Renata Carlos. Reparação de Danos. Interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, especialmente, p. 337-338 e XAVIER, Rafael Branco. Consequential damages contratuais: comparação jurídica. Dissertação de Mestrado. Orientador Professor Cristiano Zanetti. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2023, Introdução, § (iii).

20. Exemplificativamente, VISINTINI, Giovanna. I Fatti Illeciti. Ingiustizia del danno. Imputabilità. Padova: Cedam, 1987, p. XIX (“Il significato qui accolto della espressione ‘danno’ è dunque quello di ‘lesione di interesse’”).

21. E.g.: ANTUNES VARELA, João de Matos. Das Obrigações em Geral. Vol. I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 598.

22. E.g.: BÉNABENT, Alan. Droit des Obligations. 18. ed. Paris: LGDJ, 2019, p. 517; PORCHY-SIMON, Stéphanie. Droit Civil. Les obligations. 9. ed. Paris: Dalloz, 2016, p. 454.

23. Cf., e.g., AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Teoria do Interesse, Engineering e o Dano Físico no Seguro de Danos. In: VI Fórum de Direito dos Seguros José Sollero Filho. São Paulo: IBDS/Roncarati, 2015, p. 189.

24. COUTO E SILVA, Clóvis do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera. (Org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 219.

25. COUTO E SILVA, Clóvis do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera. (Org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 219.

26. COUTO E SILVA, Clóvis do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera. (Org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 219.

27. KOZIOL, Helmut. Damage. In: Principles of European Tort Law. Text and commentary. Viena: Springer, 2005, p. 27.

28. PEREIRA, Maria de Lurdes. Direito da Responsabilidade Civil. A Obrigação de indenizar. Lisboa: AAFDL, 2022, p. 177.

29. PEREIRA, Maria de Lurdes. Direito da Responsabilidade Civil. A Obrigação de indenizar. Lisboa: AAFDL, 2022, p. 169.

30. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do Inadimplemento das Obrigações. Vol. V. Tomo II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 529-533. Assim também está em: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, §2.722, 1, p. 206, in verbis: “De regra, o dano, que se há de indenizar, é o dano imediatamente sofrido, e não o dano causado a terceiros (dano mediatamente sofrido). Mas há exceções. Por exemplo: no caso de homicídio, a indenização abrange o luto da família e a prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devida (Código Civil, arts. 1.537, II, 1.545 e 1.546)”.

31. Por exemplo, no chamado “dano por ricochete”.

32. PEREIRA, Maria de Lurdes. Direito da Responsabilidade Civil. A Obrigação de indenizar. Lisboa: AAFDL, 2022, p. 177.