#154. Cláusula de perdas e danos: o caso do mercado de energia

O autorregramento da vontade¹ permite aos contratantes a modulação dos efeitos legais do inadimplemento contratual. No que toca à tutela indenizatória, essa modulação pode ser feita a partir de soluções típicas, como na contratação de cláusula penal, mas também por soluções legalmente atípicas, como o que se passa quando há contratualização de fórmula para o cálculo das perdas e danos. Essa cláusula, frequente nos contratos de comercialização de energia elétrica, é objeto da coluna “Em foco” de hoje.²

No mercado livre de energia elétrica, contratos de comercialização são negociados livremente entre os contratantes. Daí não vai, porém, que não se submetam a um regime legal próprio³: a liberdade há de ser vista cum grano salis.⁴ Esse regime específico é particularmente relevante do ponto de vista sistêmico e opera-se em dupla frente: a necessidade de atos de registro perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e, em especial por parte do vendedor, a necessidade de garantia de lastro.

Fato é que, ainda que a eles não se imponha um modelo único de contratação, é frequente a adoção de certa padronização no que diz respeito às cláusulas que definem o dano indenizável. Aliás, essas cláusulas são tão comuns na prática que podem ser tidas como soluções socialmente típicas⁵ no contexto do mercado de energia.

Anatomia da cláusula de definição da indenização

Para análise do tema, toma-se como paradigma um contrato-modelo obtido em fonte de acesso público.⁶ Nesse modelo, a quantificação da indenização em caso de inadimplemento que leve à “rescisão” (rectius, extinção por inadimplemento⁷) é bifurcada: de um lado, há previsão de multa (que não será analisada nem de forma isolada nem em sua interface com a indenização por perdas e danos) e, de outro, a previsão de uma fórmula para pagamento de perdas e danos.

As fórmulas abaixo definem o cálculo das perdas e danos e utilizam como variáveis o volume contratado (“V”), o preço de reposição (“PR”) e o preço do contrato (“PC”):

CLÁUSULA 22 – Na ocorrência de rescisão do CONTRATO, de acordo com o estabelecido na Cláusula 21, incorrerá a PARTE que der causa em multa rescisória correspondente a 30% (trinta por cento) do saldo remanescente do CONTRATO (“Saldo Remanescente”), além da obrigação de ressarcimento de perdas e danos.

(...) Parágrafo Segundo – As perdas e danos serão calculadas de acordo com uma das seguintes fórmulas, conforme a rescisão seja causada pela COMPRADORA ou pela VENDEDORA:

(i) Se a rescisão do CONTRATO ocorrer por motivo imputável à COMPRADORA, as perdas e danos por ela devidos serão dadas por: Perdas e Danos = V x máximo [ PC – PR ; 0 ]

(ii) Se a rescisão do CONTRATO ocorrer por motivo imputável à VENDEDORA, além de indenizar a COMPRADORA por eventuais prejuízos sofridos pela exposição na CCEE, as perdas e danos por ela devidos serão dadas por: Perdas e Danos = V x máximo [ PR – PC ; 0 ]

A aplicação das fórmulas quantifica as perdas e danos a partir da comparação com uma operação substitutiva ou operação de cobertura.

Assim, ocorrida a extinção do contrato por inadimplemento do vendedor, é esperado que o comprador tenha que realizar uma compra substitutiva no mercado de liquidação diária ou mercado spot.⁸ O mesmo se passa em relação ao vendedor, que buscará vender a energia sobressalente também no mercado spot. Nos dois casos, os preços da venda ou da compra substitutivas serão liquidados de acordo com o cenário do mercado ao tempo da sua realização, que pode ser menos vantajoso do que o preço ajustado no contrato desfeito.

Assim, se o comprador vai a mercado e paga um sobrepreço para obter a energia que o vendedor não lhe entregou, mas deveria ter entregado, a diferença do custo em relação ao preço do contrato é abarcada e quantificada pela fórmula; por parte do vendedor, a fórmula apanha eventual subpreço pelo qual ele tenha sido levado a vender a energia que o comprador havia se comprometido comprar.

É comum, ainda, haver previsão de que, se o resultado da aplicação da fórmula for zero ou negativo, nada será devido a título de perdas e danos. Nesses casos, o comprador terá conseguido comprar energia por um preço mais vantajoso e o vendedor terá tido êxito em vendê-la por um preço maior do que aquele originalmente ajustado.⁹

Quando contratam essa forma de quantificação do dano, há aberta e clara escolha dos agentes econômicos por quantificar o dano na resolução do contrato pelo interesse positivo. Afinal, a indenização devida busca conduzir o lesado (comprador ou vendedor) ao resultado de cumprimento do contrato, no qual teria recebido ou vendido a energia em mediante o pagamento do preço ajustado (sem pagar mais ou sem receber menos do que isso). O sobrepreço e o subpreço são os danos cuja ocorrência deve ser apagada para que o lesado seja colocado na situação positiva em relação ao contrato de comercialização que foi descumprido.

A qualificação do dano calculado pela operação de cobertura como voltado ao interesse positivo e a sua composição podem ser elucidados por dois acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo. O primeiro deles (TJSP, Apelação Cível 0200890-97.2010.8.26.0100¹⁰), julgado em 2013, considerou que o rompimento de tratativas para celebração de contrato de compra e venda de energia elétrica não dava ao lesado a reparação do interesse positivo, ou seja, à diferença de sobrepreço: “o pedido é certo e corresponde especificamente à diferença entre o valor efetivamente pago pela apelante e aquele que ela teria pago se o contrato houvesse sido consumado. Em síntese, o pedido é o de interesses positivos, que, portanto, não são indenizáveis.” O segundo deles (TJSP; Apelação Cível 9198455-40.2009.8.26.0000¹¹), julgado em 2011, considerou que o dano em caso de extinção do contrato por inadimplemento era “…consistente na diferença entre o preço prometido e o efetivamente pago em razão da ruptura injustificada”. Nesse último caso, embora sem menção ao par conceitual (AGIRE #44) e sem que seja possível saber a existência ou o teor de fórmula contratual para cálculo do dano, a reparação foi medida pelo interesse positivo.

Mas nosso contrato paradigma vai além, pois contém previsão de que o cálculo a partir de uma operação substitutiva possa ser feito de forma concreta ou de forma abstrata.

Chamo de cálculo concreto aquele que toma como ponto de comparação uma compra ou uma venda substitutiva que tenha, de fato, sido realizada após a resolução do contrato e, de cálculo abstrato, o que considera uma operação substitutiva que poderia ter sido realizada, ainda que não o tenha sido e que é quantificada, por exemplo, por orçamentos. É o que se vê no clausulado do contrato paradigma:

a) Caso a PARTE adimplente não logre êxito na celebração de novo contrato em até 05 (cinco) dias contados da data de rescisão, o PREÇO DE REPOSIÇÃO poderá ser determinado pelo preço da mediana publicado pela plataforma DCIDE (www.dcide.com.br), denominado PREÇO DCIDE, referente a produto de ENERGIA em quantidades e condições similares a este CONTRATO, tendo como base o PERÍODO DE SUPRIMENTO remanescente.

b) Alternativamente, na ausência do PREÇO DCIDE, o PREÇO DE REPOSIÇÃO será determinado pela média de, no mínimo, 3 (três) ofertas recebidas pela PARTE adimplente de TERCEIROS de boa-fé, não pertencentes ao mesmo grupo econômico da PARTE adimplente, a preços compatíveis com os praticados à época pelo mercado e que garantam o suprimento de ENERGIA em quantidades e condições similares a este CONTRATO previstas para o PERÍODO DE SUPRIMENTO remanescente.

Dada a relevância do tema, convém enfrentá-lo em um tópico apartado.

Cálculo concreto vs. cálculo abstrato

Os métodos concreto e abstrato de cálculo do interesse positivo na resolução de contratos de compra e venda não são desconhecidos do direito positivo brasileiro. Mais precisamente, eles são adotados pela Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG, Decreto 8.327/2014).

Após estabelecer, de forma geral, que o inadimplemento gera reparação de danos (art. 74¹²), a CISG contém regramento mais preciso sobre essas perdas e danos em caso de resolução nos arts. 75 e 76. Ambos os dispositivos, conforme opinião CISG Advisory Council, não substituem o art. 74, mas apresentam métodos alternativos de fixação do quantum indenizatório em caso de resolução contratual.¹³

• Nos termos do art. 75 da CISG¹⁴, as perdas do comprador ou do vendedor podem ser calculadas concretamente, ou seja, a partir de uma compra substitutiva ou de uma venda substitutivas de mercadorias que tenha sido realizada. A diferença entre o preço contratado e o preço de compra ou venda de cobertura corresponderá ao dano indenizável;

• Nos termos do art. 76 da CISG¹⁵, caso em que as mercadorias tenham preço corrente¹⁶, a quantificação do dano pode ser feita por cálculo abstrato, ou seja, tomando como ponto de comparação quanto valeria uma compra ou uma venda substitutiva, ainda que essas operações não tenham sido realizadas. Há requisitos adicionais para a aplicação do dispositivo. Como ensina John Gotanda, o cálculo previsto neste dispositivo pode ser referido como “market-price-rule”, mas somente se abre se a mercadoria tiver preço fixo no contrato ou preço corrente. Do contrário, os danos a indenizar terão de ser calculados com fundamento no art. 74.¹⁷

O fato de o cálculo da indenização ser feito por uma diferença (o valor do contrato e o valor da operação de cobertura), a despeito de manter com o lesado a sua contraprestação, impede que a indenização conduza o lesado a uma situação mais vantajosa do que a que estaria se o contrato houvesse sido cumprido. Não há dúvidas de que, na CISG, a reparação de danos na resolução e interesse de cumprimento estão intrinsicamente interligados.¹⁸

A lógica da adoção do paradigma de uma operação substitutiva, por sua vez, pode ser compreendida a partir do escopo de aplicação da CISG.

Em especial, é de se sublinhar que a Convenção não se aplica às compras e vendas de bens para uso pessoal (art. 2 (a), CISG¹⁹). Faz sentido supor, assim, que o contrato não cumprido estava inserido em uma cadeia de contratos. Em uma aproximação simplificadora da realidade, para fins meramente didáticos, o seu foco são operações mercantis.

Sendo essa uma opção legislativa no âmbito da CISG, o que dizer da lógica subjacente aos contratos de energia?

Em síntese, trata-se de uma solução de mercado: a frequência com que tais cláusulas aparecem na prática indica que diferentes agentes econômicos confiam que ela seja capaz de expressar o dano que decorre da falta definitiva de cumprimento do contrato de comercialização. Notadamente, na medida em que há uma rede de contratos interligados pela obrigação de garantia de lastro perante a CCEE, os agentes de mercado parecem supor que vendedor e comprador terão que buscar negócios de cobertura: ou bem porque eles precisam da energia adquirida ou, simplesmente, porque é necessário assegurar o lastro.

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Renata Steiner, FCIArb.

Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP.

Árbitra independente e parecerista.

Conselheira do Conselho Administrativo da ARBITAC (Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná).

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Como citar: STEINER, Renata. #154. Cláusula de definição de perdas e danos: o caso do mercado de energia. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 154, 2025. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire154>. Acesso em DD.MM.AA.

1. “O direito privado permite aos homens e às pessoas jurídicas poder considerável para a constituição de negócios jurídicos. Nesse auto-regramento da vontade, consultam eles necessidades e propósitos, inclusive tendências pessoais. Para exercer êsse poder, lançam mão de manifestações de vontade, que tenham eficácia jurídica.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXIII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 61, § 2.767).

2. A coluna é inspirada, com adaptações, na minha fala na III Conferência de Arbitragem no Setor de Energia Elétrica, promovida pela Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP e ocorrida em 6.5.2025 em São Paulo. Na oportunidade, tratei das cláusulas resolutivas constantes dos contratos de comercialização vis-à-vis as cláusulas sobre indenização.

3. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, há entendimento de que tais contratos seriam de direito público, a chamar a competência da Primeira Seção. Em acórdão que discutia responsabilidade civil pré-contratual por quebra de confiança, a Primeira Turma da Corte afirmou que “…a relação jurídica travada entre as partes é de direito público, pois envolve compra e venda de energia elétrica no ambiente de contratação livre - ACL (Ambiente de Contratação Livre)”. (AREsp n. 2.168.556/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)

4. “Thus, one must bear in mind that although the “free market” is far less restrictive than the regulated market, it is hardly free. In reality, parties still ought to observe several regulatory restrictions and commercialization rules, in order to preserve the balance of the market.” (GRION, Renato Stephan. Chapter 12: Disputes in the Brazilian Electricity Market. In: ALVAREZ, Gloria M.; PICHÉ, Melanie Riofrio et al. (eds). International Arbitration in Latin America: Energy and Natural Resources Disputes. Kluwer Law International, 2021, pp. 289-310. Acesso pelo KluwerArbitration).

5. “Os tipos contratuais podem ser legais ou extralegais. Legais são os que constam tipificados na lei; extralegais são os que estão tipificados na prática. Os tipos legais de contratos não esgotam os tipos contratuais. Para além dos que constam tipificados na lei, outros tipos contratuais existem na prática da vida e da contratação” (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos. Dissertação de Doutoramento. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 61).

6. Para fins de exposição, utilizou-se como exemplo cláusulas extraídas do seguinte contrato, disponível neste link: Minuta-CCVEE-NESA-Consumidor-Final.pdf. Acesso em 5.5.2025.

7. A coluna deixa de tomar partido entre resolução ou resilição no sentido ponteano, em que a primeira operaria com efeitos ex tunc e, a segunda, com efeitos ex nunc. Adotada tal divisão, o correto seria referir-se à resilição dos contratos de comercialização. Será empregado termo genérico (“extinção”) ou aquele empregado pelo Código Civil nos arts. 474 e 475 (“resolução”).

8. “MCP is a complementary segment of the trading market, in which the differences between the energy measured (generated and consumed) and the energy contracted are accounted for and liquidated. It is, in essence, the spot market.” (GRION, Renato Stephan. Chapter 12: Disputes in the Brazilian Electricity Market. In: ALVAREZ, Gloria M.; PICHÉ, Melanie Riofrio et al. (eds). International Arbitration in Latin America: Energy and Natural Resources Disputes. Kluwer Law International, 2021, pp. 289-310. Acesso pelo KluwerArbitration).

9. Como exemplo dessa cláusula, retirado de outro contrato obtido por acesso público: “13.3. Fica acordado pelas PARTES que, caso a diferença entre o Preço Vigente e o Preço da Energia Elétrica de Reposição, referidos nesta Cláusula ou o contrário, se apresentar negativa, a PARTE inadimplente pagará à PARTE adimplente somente a multa por término antecipado, conforme especificada no item (a) acima.” Disponível em condicoes_gerais_varejista.pdf, acesso em 5.5.2025.

10. TJSP; Apelação Cível 0200890-97.2010.8.26.0100; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/10/2013; Data de Registro: 24/10/2013.

11. TJSP; Apelação Cível 9198455-40.2009.8.26.0000; Relator (a): Marcos Ramos; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 27ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 28/09/2011; Data de Registro: 30/09/2011)”. A decisão foi mantida no STJ (REsp n. 1.341.143/SP).

12. Artigo 74, CISG. As perdas e danos decorrentes de violação do contrato por uma das partes consistirão no valor equivalente ao prejuízo sofrido, inclusive lucros cessantes, sofrido pela outra parte em consequência do descumprimento. Esta indenização não pode exceder à perda que a parte inadimplente tinha ou devesse ter previsto no momento da conclusão do contrato, levando em conta os fatos dos quais tinha ou devesse ter tido conhecimento naquele momento, como consequência possível do descumprimento do contrato.

13. CISG-AC Opinion No. 8, Calculation of Damages under CISG Articles 75 and 76. Rapporteur: Professor John Y. Gotanda, Villanova University School of Law, Villanova, Pennsylvania, USA. Adopted by the CISG-AC following its 12th meeting in Tokyo, Japan, on 15 November 2008. Disponível em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/CISG AC-op8.html, acesso em 30.01.2014.

14. Artigo 75., CISG Se o contrato for rescindido e se, em modo e prazo razoáveis após a rescisão, o comprador proceder a uma compra substitutiva ou o vendedor a uma venda substitutiva, a parte que exigir a indenização poderá obter a diferença entre o preço do contrato e o preço estipulado na operação substitutiva, assim como quaisquer outras perdas e danos exigíveis de acordo com o artigo 74.

15. Artigo 76, CISG. (1) Se o contrato for rescindido e as mer­cadorias tiverem preço corrente, a parte que exigir a indenização das perdas e danos poderá, se não houver procedido à compra substitutiva ou à venda substitutiva previstas no artigo 75, obter a diferença entre o preço fixado no contrato e o preço corrente no momento da resolução, bem como quaisquer outras perdas e danos exigíveis em razão do artigo 74. Não obstante, se a parte que exigir a indenização houver resolvido o contrato após ter tomado posse das mercadorias, aplicar-se-á o preço corrente no momento de tomada de posse, em lugar do preço corrente no momento da rescisão. (2) Para os fins do parágrafo anterior, o preço corrente será aquele do lugar onde a entrega das mercadorias deveria ter sido efetuada ou, na falta de preço corrente nesse lugar, o preço praticado em outra praça que puder razoavelmente substituí-lo, levando-se em consideração as diferenças no custo de transporte das mercadorias.

16. Embora a energia elétrica possa ter preço corrente, a compra e venda de energia elétrica não é regulada pela CISG, à luz da exclusão constante do art. 2 (f). No Brasil, o art. 83, I do Código Civil considera a energia elétrica um bem móvel e, com isso, opera o que a doutrina denomina, embora com críticas, de coisificação da energia. Firmam-se contratos de compra e venda. (LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Contratos de Energia no Ambiente Livre de Comercialização. In: FGV CERI Centro de Estudos de Regulação e Infraestrutura. Disponível em Microsoft Word - ContratosdeEnergianoACL .docx, acesso em 10.5.2025.

17. GOTANDA, John. Awarding Damages under the United Nations Convention on the International Sale of Goods: a matter of interpretation. In: Georgetown Journal of International Law. Vol. 37. (Fall 2005), pp. 95-140.

18. SCHELCHTRIEM, Peter. Damages, avoidance of the contract and performance interest under the CISG. Reproduced from a presentation on the CISG-online.ch website. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem21.html, acesso em 30.1.2014.

19. Artigo 2, CISG. Esta Convenção não se aplicará às vendas: (a) de mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico, salvo se o vendedor, antes ou no momento de conclusão do contrato, não souber, nem devesse saber, que as mercadorias são adquiridas para tal uso; (...).