#175. O cálculo do dano na resolução do contrato: o exemplo da CISG

A Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (“CISG” ou “Convenção de Viena”) de 1980 é um dos principais e mais bem sucedidos instrumentos de direito material uniforme, cujo enfoque são as operações de compra e venda internacionais. Em vigor no Brasil desde 2014 (Decreto 8.327/2014) , a CISG adota sistema de inadimplemento contratual que segue lógica um tanto distinta daquela adotada no Direito brasileiro doméstico.

No Direito brasileiro doméstico, o descumprimento é, em regra, culposo (art. 392 do CC¹) e, tradicionalmente, é tratado a partir da dualidade entre inadimplemento absoluto e a mora, que repousa na utilidade e na possibilidade de satisfação do interesse do credor (art. 395 do CC²).³ A análise do descumprimento orientada pelos remédios a ele aplicáveis não é a mais usual, ainda que já tenha sido proposta por mim em outra sede.⁴

Já na CISG o descumprimento das obrigações derivadas de um contrato é apreendido de forma objetiva, sem que se tenha de recorrer à noção de culpa. Ademais, o ponto focal do tratamento do tema na Convenção de Viena é a análise da gravidade da infração, à qual se liga a possibilidade de utilização de diferentes remédios. A fundamentalidade do descumprimento é a pedra de toque a separar um descumprimento que se tenha por fundamental (fundamental breach) de um simples ou mero descumprimento (breach). Enquanto qualquer um deles possa levar à reparação de danos, o remédio resolutivo somente tem lugar em limitadas hipóteses.

Ademais, como a CISG tem como objeto um único tipo contratual – a compra e venda, ainda que seja discutida sua extensão a outras operações análogas – é natural que as regras sobre os direitos, obrigações e remédios sejam mais pormenorizadas em comparação com o regramento geral encontrado no Código Civil brasileiro.

Assim, no que toca aos direitos do comprador lesado, o artigo-chave a reger o sistema de remédios é o 45 (1), enquanto, em relação ao vendedor, cumpre observar o art. 61 (1):

Artigo 45

(1) Se o vendedor não cumprir qualquer das obrigações que lhe couberem de acordo com o contrato ou com a presente Convenção, o comprador poderá:

(a) exercer os direitos previstos nos artigos 46 a 52;

(b) exigir a indenização das perdas e danos prevista nos artigos 74 a 77.

***

Artigo 61

(1) Se o comprador não cumprir qualquer das obrigações que lhe incumbirem de acordo com o contrato ou com a presente Convenção, o vendedor poderá:

(a) exercer os direitos previstos nos artigos 62 a 65;

(b) exigir a indenização das perdas e danos previstos nos artigos 74 a 77.

A elucidação de diferentes remédios em um único artigo aplicável a cada polo da relação contratual é reconhecida por Bruno Zeller como facilitadora da localização e da compreensão dos direitos e obrigações das partes na CISG.⁵ Com efeito, salta aos olhos que ambos os artigos adotam a mesma divisão: a) em primeiro lugar, elencam os remédios específicos que podem ser aplicados, que são mais bem descritos nos artigos seguintes; e b) adicionalmente, conferem ao lesado o direito à reparação de danos, regida pelo conjunto dos artigos. 74 a 77, que se aplicam indistintamente em favor do comprador e do vendedor lesados.

A AGIRE de hoje não tem nenhuma pretensão de comparação jurídica. Seu objetivo é bem mais singelo: a análise do disposto nos arts. 75 e 76 da Convenção de Viena, par de artigos que lida com o método de quantificação do dano da resolução. A relevância do tema é inconteste, afinal, o cálculo dos danos contratuais é questão central a qualquer Direito, não sendo diferente na CISG.⁶

Antes de os analisar, porém, convém dar um passo atrás para tratar, ainda que rapidamente, do remédio resolutivo na Convenção de Viena.

A resolução na CISG: sobrevoo

A resolução do contrato na CISG tem espaço quando preenchidos os pressupostos do art. 49 (1) ou 64 (1): quando houver um descumprimento fundamental do contrato, o que remete ao art. 25 ou quando for ultrapassado o chamado prazo suplementar conferido pelo comprador (Nachfrist) na hipótese de não entrega das mercadorias ou falta de pagamento do preço. Em síntese:

• Nos termos do art. 25 da CISG⁷, o descumprimento do contrato será fundamental se (i) resultar em prejuízo tal que (ii) substancialmente prive a parte lesada do que poderia esperar da contratação e desde que (iii) seja possível à parte faltosa prever, quando da conclusão do contrato, que a quebra de determinado dever romperia fundamentalmente as expectativas do partícipe. Na síntese de Joseph LOOKOFSKY, “o art. 25 define o descumprimento fundamental em termos de um (previsível) detrimento substancial”.⁸

• Nos termos dos art. 47 e 63 da CISG, comprador e vendedor podem conceder prazo suplementar para cumprimento de obrigações da contraparte. Se a obrigação descumprida for a falta de entrega de mercadorias [art. 49 (1) (b)] ou falta de pagamento do preço [art. 64 (1) (b)], o transcurso do período de graça sem pagamento permitirá a resolução do contrato, ainda que não houvesse, à partida, inadimplemento resolutivo.

O direito à resolução é exercido por simples declaração da parte lesada, nos termos do art. 26 da CISG⁹, sendo desnecessária declaração deste direito por qualquer autoridade, seja arbitral ou judicial.

A declaração de resolução do contrato tem eficácia terminativa e leva à liberação recíproca das obrigações contratualmente assumidas. Mas há direitos que sobrevivem à extinção do contrato, dentre eles o de reparação dos danos causados pelo descumprimento contratual.

A permanência do direito à indenização, nada obstante a resolução, é encontrada expressamente no art. 81 (1) da CISG¹⁰, do qual se lê que “a resolução do contrato liberará ambas as partes de suas obrigações, salvo a de indenizar as perdas e danos que possam ser devidas (...)”. No mesmo sentido, a Opinião n. 9 do CISG Advisory Council dispõe que o direito à reparação de danos por não cumprimento, quando imputável à parte (i.e., quando inexistente causa de exclusão conforme o art. 79 CISG¹¹), sobrevive à resolução, independentemente de serem anteriores à resolução ou surgirem de uma futura não performance. Resta, então, saber como os quantificar.

Quantificando os danos na resolução: a operação substitutiva

As perdas e danos são tratadas na Seção II da Parte III da CISG, cuja compreensão pode ser subdividida em duas partes.

Em um primeiro momento, a regra geral do art. 74 apanha qualquer tipo de violação contratual (fundamental ou simples) bem como qualquer remédio.¹² Eis sua redação:

Artigo 74

As perdas e danos decorrentes de violação do contrato por uma das partes consistirão no valor equivalente ao prejuízo sofrido, inclusive lucros cessantes, sofrido pela outra parte em consequência do descumprimento. Esta indenização não pode exceder à perda que a parte inadimplente tinha ou devesse ter previsto no momento da conclusão do contrato, levando em conta os fatos dos quais tinha ou devesse ter tido conhecimento naquele momento, como consequência possível do descumprimento do contrato.

Seu propósito é conferir ao lesado o “benefit of the bargain”. Conforme John Gotanda, a regra contém o fundamento geral da reparação de danos, mas nada dispõe sobre o seu método de cálculo.¹³

Em um segundo momento, a Convenção de Viena elucida de forma mais pormenorizada a quantificação do dano em caso de resolução.

É um fato que, resolvido o contrato, as obrigações de parte a parte não serão mais cumpridas in natura. Transpondo a afirmação para o caso da compra e venda internacional de mercadorias (e seja consentida uma simplificação em prol do objetivo do texto) isso significa que o comprador não as receberá e que o vendedor não as venderá, ao menos não no contexto da compra e venda agora resolvida. É aí que entram em cena as duas formas de cálculo do dano decorrente da resolução.

Diante das peculiaridades do remédio resolutório, em especial no que toca à liberação das partes de seu dever principal, os arts. 75 e 76 da CISG apresentam métodos de fixação do quantum indenizatório em caso de resolução contratual. Eis suas redações:

Artigo 75

Se o contrato for rescindido e se, em modo e prazo razoáveis após a rescisão, o comprador proceder a uma compra substitutiva ou o vendedor a uma venda substitutiva, a parte que exigir a indenização poderá obter a diferença entre o preço do contrato e o preço estipulado na operação substitutiva, assim como quaisquer outras perdas e danos exigíveis de acordo com o artigo 74.

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Artigo 76

(1) Se o contrato for rescindido e as mer­cadorias tiverem preço corrente, a parte que exigir a indenização das perdas e danos poderá, se não houver procedido à compra substitutiva ou à venda substitutiva previstas no artigo 75, obter a diferença entre o preço fixado no contrato e o preço corrente no momento da resolução, bem como quaisquer outras perdas e danos exigíveis em razão do artigo 74. Não obstante, se a parte que exigir a indenização houver resolvido o contrato após ter tomado posse das mercadorias, aplicar-se-á o preço corrente no momento de tomada de posse, em lugar do preço corrente no momento da rescisão.

(2) Para os fins do parágrafo anterior, o preço corrente será aquele do lugar onde a entrega das mercadorias deveria ter sido efetuada ou, na falta de preço corrente nesse lugar, o preço praticado em outra praça que puder razoavelmente substituí-lo, levando-se em consideração as diferenças no custo de transporte das mercadorias.

Como se vê, ambos adotam como parâmetro para fixação do prejuízo indenizável o interesse no cumprimento da prestação, ou seja, a colocação do lesado na situação em que estaria se o contrato houvesse sido cumprido.¹⁴ Em termos mais sintéticos, rente à terminologia empregada no Direito brasileiro, o interesse positivo. A vinculação do interesse positivo ao dano na resolução é tamanha na CISG que Peter Schlechtriem chegou a afirmar que “resolução do contrato, demanda de reparação de danos e interesse de cumprimento estão intrinsicamente interligados sob a CISG”.¹⁵

A despeito do direcionamento unívoco, o caminho percorrido por cada um desses dispositivos é distinto. Enquanto o art. 75 trabalha com a diferença entre o preço da transação e aquele de uma transação substitutiva concretamente realizada, o art. 76 utiliza o preço de mercado dos bens ao tempo da resolução como parâmetro da fixação dos danos, incidindo somente quando uma operação de compra ou venda substitutiva não tiver ocorrido. Nesse sentido, afirma-se que o art. 75 adota um cálculo concreto enquanto o art. 76 adota um cálculo abstrato.

Para cálculo concreto, com fundamento no art. 75, uma compra ou uma venda substitutiva deve ter sido realizadas, não bastando a mera possibilidade de assim proceder.

Para cálculo abstrato, com fundamento no art. 76, não deve ter havido uma compra ou uma venda substitutiva. Nestes casos, a diferença será calculada tomando-se como base o preço corrente dos bens no momento da resolução do contrato ou no momento da tomada de posse, se houver. O preço corrente é o preço de mercado dos bens, no lugar de entrega das mercadorias ou em praça que puder substituir este local [art. 76 (2) CISG].

Os mandamentos são de simples compreensão e deveras úteis na prática da quantificação dos danos. Mas sua aplicação pode suscitar dúvidas diante de peculiaridades de casos concretos.

Para reflexão, são propostas duas situações hipotéticas. Na primeira delas, pense-se na situação em que a compra ou a venda substitutiva não tenha sido realizada após a declaração formal de resolução, mas anteriormente a ela (o que pode ocorrer, por exemplo, por má instrução jurídica da parte lesada, por premência da venda de um bem perecível ou por haver divergência sobre a data da comunicação resolutiva, apenas solucionada quando do julgamento). Na segunda, pense-se na situação em que o preço corrente calculado pelo art. 76 seria mais vantajoso do que o preço da operação substitutiva levada a cabo pelo comprador ou vendedor, nos termos do art. 75. Quid iuris?

Tais situações demandarão do aplicador um olhar sistemático a outras disposições da própria Convenção em busca de solução condizente ao modelo dogmático que dela se extrai.

Em relação à primeira reflexão, cabe referir ao fato de que o art. 74, base da reparação de danos na CISG, tem aplicação geral, não estando delimitado à resolução do contrato. Assim, o fato de não haver preenchimento dos pressupostos dos arts. 75 e 76 da CISG não parece ser impedimento para que, por outros meios, chegue-se ao mesmo resultado.¹⁶ Como já tive oportunidade de afirmar, “em todas as hipóteses (arts. 74 a 76 CISG), a reparação do lesado será idêntica, colocando-o na situação em que estaria se o contrato houvesse sido perfeitamente cumprido – ainda que isso se atinja a partir de caminhos diversos. É o interesse contratual positivo que é, em primeira análise, acolhido pela CISG como parâmetro indenizatório em casos de descumprimento, indiferente se este vem acompanhado ou não da utilização do remédio resolutório”.¹⁷

Em relação à segunda reflexão, cabe referir que, à partida, a existência de uma operação concreta impede o cálculo abstrato.¹⁸ Nada obstante, a chave para a solução da questão parece estar no requisito da razoabilidade da operação concreta, o que pode conduzir à aplicação do art. 77 da CISG, que dispõe sobre o duty to mitigate the loss. Nos casos em que a operação concreta não seja razoável em comparação à operação abstrata — e a reflexão é, aqui, escrita “a lápis” — seria possível argumentar que o credor lesado não agiu de forma adequada para a mitigar o seu prejuízo, o que poderia justificar a redução da indenização.

Back to Brazil

E o que dizer de tudo o que foi exposto sob a óptica da experiência brasileira? Bem, para além de evidenciar a escolha da Convenção de Viena pela reparação do interesse positivo na resolução contratual (o que significa afirmar a plena compatibilidade entre ambos), a elucidação da forma de cálculo, concreta ou abstrata, é um chamado à reflexão sobre o cálculo das perdas e danos no lugar da prestação ou, simplesmente, do equivalente (esse desconhecido, que já habitou as páginas da AGIRE na longínqua edição #26). Essa expressão tem lugar quando o cumprimento específico não é aplicável e o pagamento das perdas e danos tem a função de o substituir. O que a CISG deixa claro é que essa substituição pode ser medida simplesmente por uma diferença, na qual os valores da prestação e da contraprestação são devidamente equacionados. Em outras palavras, a indenização calculada pela diferença de preço do contrato resolvido e do contrato substitutivo considera o valor da contraprestação, ou seja, quanto o lesado teria desembolsado para realizar a prestação que lhe cabia.

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Renata Steiner, FCIArb.

Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP.

Árbitra independente e parecerista.

Conselheira do Conselho Administrativo da ARBITAC (Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná).

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Como citar: STEINER, Renata. O cálculo do dano na resolução do contrato: o exemplo da CISG. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 175, 2025. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire175>. Acesso em DD.MM.AA.

1. Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

2. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

3. Sobre a distinção entre inadimplemento absoluto e mora: ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências. Rio de Janeiro/São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1965, pp. 19-22. Em linhas muito gerais, o autor ensina que haverá inadimplemento absoluto quando a prestação não foi cumprida e não poderá ser; diferentemente, na mora, a prestação ainda pode ser cumprida.

4. STEINER, Renata. Descumprimento contratual: remédios à disposição do credor lesado. In: TERRA, Aline de Miranda Valverde e GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz (coord.). Inexecução das Obrigações: Pressupostos, evolução e remédios. Volume II. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2021, pp. 297-342.

5. ZELLER, Bruno. Damages under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 2a edição. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 61.

6. Sobre ela, afirma John Gotanda que, a despeito do sucesso da CISG na uniformização das regras da compra e venda, os artigos sobre damages na Convenção são os que geram mais controvérsia e maior produção acadêmica e científica. (GOTANDA, John Y., Awarding Damages Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods: A Matter of Interpretation. Georgetown Journal of International Law, Vol. 37, 2005, Villanova Law/Public Policy Research Paper No. 2005-16,. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=820284)

7. Artigo 25. A violação ao contrato por uma das partes é considerada como essencial se causar à outra parte prejuízo de tal monta que substancialmente a prive do resultado que poderia esperar do contrato, salvo se a parte infratora não tiver previsto e uma pessoa razoável da mesma condição e nas mesmas circunstâncias não pudesse prever tal resultado.

8. LOOKOFSKY, Joseph. Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Wolkers Kluwer, 2012, p. 83.

9. Art. 26. A declaração de resolução do contrato tornar-se-á eficaz somente quando notificada por uma parte à outra.

10. Artigo 81 (1) A rescisão do contrato liberará ambas as partes de suas obrigações, salvo a de indenizar as perdas e danos que possam ser devidas. Todavia, a rescisão não prejudicará as disposições contratuais a respeito da solução de controvérsias, nem qualquer outra estipulação do contrato que regule os direitos e obrigações das partes em caso de rescisão.

11. Artigo 79 (1) Nenhuma das partes será responsável pelo inadimplemento de qualquer de suas obrigações se provar que tal inadimplemento foi devido a motivo alheio à sua vontade, que não era razoável esperar fosse levado em consideração no momento da conclusão do contrato, ou que fosse evitado ou superado, ou ainda, que fossem evitadas ou superadas suas consequências. (2) Se o inadimplemento de uma das partes for devido à falta de cumprimento de terceiro por ela incumbido da execução total ou parcial do contrato, esta parte somente ficará exonerada de sua responsabilidade se: (a) estiver exonerada do disposto no parágrafo anterior; e (b) o terceiro incumbido da execução também estivesse exonerado, caso lhe fossem aplicadas as disposições daquele parágrafo. (3) A exclusão prevista neste artigo produzirá efeito enquanto durar o impedimento. (4) A parte que não tiver cumprido suas obrigações deve comunicar à outra parte o impedimento, bem como seus efeitos sobre sua capacidade de cumpri-las. Se a outra parte não receber a comunicação dentro de prazo razoável após o momento em que a parte que deixou de cumprir suas obrigações tiver ou devesse ter tomado conhecimento do impedimento, esta será responsável pelas perdas e danos decorrentes da falta de comunicação. (5) As disposições deste artigo não impedem as partes de exercer qualquer outro direito além da indenização por perdas e danos nos termos desta Convenção.

12. Afinal, esclarece a doutrina que a reparação de danos pode ser autônoma ou cumulada com outros remédios: “to submit such claims, “the aggrieved party may request damages either as an exclusive remedy (for example damages for delay in the case of late performance or for defective performance accepted by the aggrieved party; damages in the event of impossibility of performance for which the non-performing party is liable), or in conjunction with other remedies.” (CHENGWEI, Liu. Remedies for Non-performance: Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles & PECL. Disponível em Remedies for Non-performance: | Institute of International Commercial Law, acesso em 30.10.2025).

13. GOTANDA, John Y., Awarding Damages Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods: A Matter of Interpretation. Georgetown Journal of International Law, Vol. 37, 2005, Villanova Law/Public Policy Research Paper No. 2005-16, Disponível em: https://ssrn.com/abstract=820284.

14. CISG-AC Opinion No. 8, Calculation of Damages under CISG Articles 75 and 76. Rapporteur: Professor John Y. Gotanda, Villanova University School of Law, Villanova, Pennsylvania, USA. Adopted by the CISG-AC following its 12th meeting in Tokyo, Japan, on 15 November 2008.

15. SCHELCHTRIEM, Peter. Damages, avoidance of the contract and performance interest under the CISG. Reproduced from a presentation on the CISG-online.ch website. Acesso http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem21.html, em 30.01.2014).

16. Na doutrina, afirma-se que essa questão é um “não-problema”: “the wording of Article 75 militates against its application to premature substitute transac tions. However, since even after avoidance the buyer may claim non- performance loss under Article 74 based on a substitute transaction carried out prior to avoidance, this controversy is hardly relevant in practice.” (SCHWENZER, Ingeborg; SCHROETER, Ulrich (ed.). Schlechtriem and Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2022. p. 1328).

17. STEINER, Renata; NALIN, Paulo. Compra e venda internacional de mercadorias – a Convenção das Nações Unidas sobre compra e venda internacional de mercadorias (CISG). 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 303.

18. “Insofar, the promisee has no right to choose between a concrete and an abstract calculation of damage” (SCHWENZER, Ingeborg; SCHROETER, Ulrich (ed.). Schlechtriem and Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2022. p. 1339).