# 100. Em Festa: em defesa do interesse positivo (Parte III)

Verso e reverso que não se misturam, interesse positivo e interesse negativo mantêm entre si relação antagônica e mutualmente excludente. Deixaremos a rivalidade apenas com eles, pois nossa intenção é festejar o aniversário de nosso projeto em comum. Em assim sendo, não exatamente em resposta à Parte II desta edição comemorativa da AGIRE, o texto de hoje apresenta os argumentos favoráveis à indenização do interesse positivo em caso de resolução.

Antes de tudo: como identificar o direcionamento da indenização?

A definição do interesse indenizável no iter negocial pode ser feita a partir de um método denominado de “duplo filtro”, já apresentado por aqui, na AGIRE #62.

No primeiro filtro, que se pode dizer tendencial, identifica-se o momento em que a falta ocorreu, se antes ou após a formação do contrato. Como no caso de descumprimento contratual o ilícito ocorre na fase contratual, ele aponta para a indenização do interesse positivo. No segundo filtro, confirmativo ou modificativo do primeiro, avalia-se se essa tendência é compatível com o dever violado e com as demais consequências aplicáveis àquele ilícito.

Antes de analisar os argumentos em favor da confirmação da indenização do interesse positivo, tomemos como pano de fundo um caso de descumprimento contratual fundado em cenário fático bastante simples, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2002, em acórdão relatado pelo saudoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr.¹:

Em 1993, foi firmado compromisso de compra e venda de dois imóveis. O preço seria pago em parcelas e a lavratura da escritura pública deveria ocorrer até certa data. O pacto não foi honrado pela promitente vendedora e ficou evidenciado que ela não o pretendia cumprir. Os imóveis sofreram grande valorização em razão da ampliação e duplicação da Rodovia Fernão Dias e da Estrada Velha de Bragança, em razão da construção de um anel rodoviário. O promitente comprador pleiteou judicialmente a resolução do compromisso de compra e venda. Além da restituição do quanto havia já pago, pediu a indenização por perdas e danos, correspondente à valorização imobiliária dos imóveis que não recebeu.

Quid iuris?

Em defesa da indenização do interesse positivo

A resolução opera no plano da eficácia. Diferentemente das situações de invalidade, porém, na resolução não há apagamento completo do contrato e de seus efeitos, razão pela qual sua eficácia desconstitutiva deve ser lida, cum grano salis, como reconhece a doutrina²: o efeito extintivo justifica a liberação das partes do cumprimento específico de obrigações contratuais, ou seja, de seus deveres primários, mas não transforma o contrato em um “a-contrato”³.

Tanto é assim que a resolução não apaga a ocorrência do inadimplemento que, em primeiro lugar, a justificou. Controvérsias sobre os efeitos extintivos da resolução à parte, entendo coerente afirmar que os danos a indenizar são aqueles causados pelo inadimplemento. Isso, porque, não fosse o evento lesivo (o inadimplemento) o lesado estaria na situação em que estaria com o cumprimento do contrato. Segundo passo será, então, verificar se a indenização direcionada ao interesse positivo é compatível com uma visão holística – e não atômica – da resolução do contrato. Aos argumentos:

(i)             A resolução não leva, necessariamente, ao retorno à situação anterior.

Se não há total apagamento de efeitos do contrato por força da resolução, é necessário também colocar em dúvida a afirmação de que a resolução promove, sempre e de forma necessária, o retorno das partes ao estado anterior. A bem da verdade, a existência de efeito retroativo está vinculada a um dos efeitos da resolução, notadamente àquele restitutório, o qual pode ou não estar presente na resolução (sobre isso, remete-se à Parte I da AGIRE #100). Eventual retroação, entretanto, não atinge de maneira direta o efeito indenizatório. Não se deve tomar a parte (eficácia restitutória ou retroativa) como definidora do todo (relação de liquidação, incluindo as suas demais eficácias), máxime quando se reconhece que a restituição nem sempre estará presente e não pertence, de forma necessária, ao fenômeno resolutivo.

(ii)           A composição da indenização pecuniária é flexível e pode ser compatibilizada com eventual efeito restitutório.

A colocação do lesado na situação de cumprimento do contrato por via indenizatória, marca do interesse positivo, pode ser feita por diferentes arranjos. O mais óbvio deles é o que se opera pela conversão da prestação devida in natura no seu valor em pecúnia. Nestes casos, o cálculo é feito pelo que se designa de método da sub-rogação: no lugar da coisa, presta-se o seu valor em dinheiro. Para receber essa indenização global, por sua vez, o lesado deverá manter o cumprimento da sua contraprestação. É essa a forma de cálculo realizada no chamado “cumprimento pelo equivalente” (AGIRE #26).

O cálculo do interesse positivo em caso de resolução não poderá ser feito por sub-rogação, pois a composição da indenização deve levar em consideração o efeito liberatório e, de forma frequente, também do efeito restitutório. A questão é solucionada pelo cálculo de acordo com o método da diferença, referido entre nós por Orlando Gomes, ao ensinar que “a obrigação de indenizar regula-se, na sua liquidação, pelos prin­cípios traçados na Differenztheorie, segundo os quais se calculam pela diferen­ça entre o valor da prestação e a contraprestação que se tornou inexigível”⁴.

Neste caso, o lesado manterá consigo a sua contraprestação (se ainda não prestou) ou poderá exigir a sua restituição (se já houver prestado) e, a título de indenização, receberá pagamento que corresponde à diferença entre o que deveria prestar e o valor da prestação descumprida. A situação em que estaria com o cumprimento será igualmente recomposta, mas por caminho diverso.

É certo que, em algumas situações, a manutenção da contraprestação com o credor lesado significará a possibilidade de retornar o bem ao mercado para obter alguma vantagem em contrato alternativo. Neles, haverá lucro adiado, e não obstado, o que deverá ser levado em consideração na quantificação do dano⁵. Dificuldades na quantificação do interesse positivo existem (e elas são muitas!), mas por ora basta dizer que a flexibilidade da forma de cálculo da indenização pelo interesse positivo – marca que toca a qualquer cálculo de dano em pecúnia – é argumento que se soma à inexistência de um mandamento de retroatividade absoluto em caso de resolução.

(iii)         A resolução é meio de reação contra o inadimplemento, nem sempre distinguível do cumprimento pelo equivalente.

Há três remédios principais⁶ aplicáveis em caso de inadimplemento: cumprimento específico (AGIRE #8 e AGIRE#17), cumprimento pelo equivalente (AGIRE #26) e resolução (AGIRE #100, Parte I). Como a construção do conteúdo da reparação de danos parte do dever violado - operação pela qual se construirá a situação em que o lesado estaria não fosse o evento lesivo -, o reconhecimento de que se aplicam diante de um mesmo dever violado reforça (embora não baste) a defesa em prol da unidade do direcionamento indenizatório qualquer que seja o remédio aplicado.

Mas não só isso. Em uma perspectiva eminentemente prática, diga-se que nem sempre haverá efetiva possibilidade de escolha dentre um destes três remédios e que os contornos distintivos entre o que se costuma chamar de “cumprimento pelo equivalente” e a resolução nem sempre serão rígidos o suficiente para justificar um tratamento diferenciado entre eles no que toca à composição da indenização.

A começar, há situações em que não se pode escolher pela aplicação do chamado “cumprimento pelo equivalente”, como nos casos em que a prestação descumprida já é, originalmente, pecuniária (não havendo nada que se possa converter em dinheiro).

Em outras, embora a opção pelo “cumprimento pelo equivalente” se abra, pode haver zonas cinzentas que impeçam uma distinção evidente entre ele e a resolução. Isso ocorre, especialmente, quando não há nada a restituir ou quando a restituição devida será prestada em pecúnia, seja porque essa é a via natural, seja porque já não se pode restituir in natura. Explico.

Voltemos ao caso fático tomado como pano de fundo da coluna e suponhamos que o credor formulasse pedido de “cumprimento pelo equivalente”: no lugar dos imóveis que não foram entregues, receberia o seu valor, mas manteria sua obrigação de pagamento do preço. Como não há utilidade de cumprimento de prestações pecuniárias contrapostas por ambas as partes, o valor de uma seria compensado ao valor da outra. Ao fim do dia, somente o devedor é que estaria obrigado a realizar a prestação em favor do credor lesado.

Façamos o mesmo exercício com o pedido de resolução do contrato: como a prestação a restituir é pecuniária (o preço), o promitente comprador receberá como restituição o quanto pagou, acrescido de indenização, também pecuniária. Também aqui, é somente o devedor que realizará o pagamento.

Nesses casos, as prestações que surgem da relação de liquidação são obrigações de pagamento em dinheiro. Even­tual distinção de resultados somente existirá se forem adotados parâ­metros diversos de definição do interesse reparável, o que soa um tanto artificial: afinal, em ambos, a prestação devida não será prestada tal como devida⁷.

A existência de casos limítrofes⁸ coloca em evidência que não há motivos apriorísticos para se tratar casos análogos de forma diversa, havendo de se solucio­nar a questão reparatória, qualquer que seja o remédio aplicado (e não escolhido, veja-se), pela adoção dos mesmos princípios. Não fosse isso, e aderindo à síntese de Paulo Mota Pinto em defesa da indenização do interesse positivo também no caso da resolução, “longe de desequilibrar o sinalagma, a cumulação entre as pretensões restitutória e indemnizatória pelo interesse no cumprimento, dá, pois, conta dos diversos aspectos afectados pelo não cumprimento, facultando ao credor uma tutela integral, e, designadamente, não o colocando na alternativa de ter de renunciar à sua contraprestação já realizada ou ao lucro cessante do negócio”.⁹ A constatação é particularmente relevante quando se percebe que tal alternativa nem sempre estará na mesa.

A reparação do interesse positivo na resolução em outras jurisdições e no direito uniforme

Embora o argumento comparatista não baste por si só, finalizo a defesa do interesse positivo mencionando a experiência de dois ordenamentos que costumam influenciar a dogmática do direito das obrigações no Brasil (nomeadamente, o português e o alemão) e do direito uniforme, especialmente na CISG.

No caso do Direito alemão e da CISG, não há dúvidas de que o interesse positivo é o interesse reparável no caso de resolução¹⁰; no Direito português, ainda que não se possa fazer a mesma afirmação categórica, é seguro dizer que a doutrina mais recente tem se portado a favor desta confirmação, em superação ao entendimento, que já foi prevalente, no sentido da indenização do interesse negativo¹¹.

Em defesa da indenização do interesse positivo, menção poderia ser feita, na doutrina de ontem, a Vaz Serra¹² e Baptista Machado¹³ e, na doutrina de hoje, a Paulo Mota Pinto¹⁴, Catarina Monteiro Pires¹⁵ e a António Menezes Cordeiro¹⁶. Dentre todos, destaca-se a posição de Brandão Proença, não só porque autor de trabalho de referência sobre o tema da resolução¹⁷, mas, especialmente, porque em determinado momento de sua produção, o jurista reconheceu expressamente a mudança de seu posicionamento doutrinário e passou a defender a reparação guiada pelo interesse positivo: “estamos hoje convencidos sobre o correto fundamento dogmático da tese do ‘interesse positivo’ perfilhada por um número significativo de juristas”¹⁸.

Para finalizar: como foi julgado o caso no STJ?

No caso tomado como pano de fundo da coluna, o STJ acolheu a indenização do interesse positivo do comprador, a quem foi conferida a indenização correspondente à diferença entre o preço contratado e a valorização dos imóveis, mas aplicado um redutor em razão do fato de que o preço não havia sido integralmente pago: “(...) o comprador tem o direito de ser colocado na situação em que estaria caso o contrato tivesse sido cumprido. Isto é, tem o direito a ver atendido seu interesse positivo, de ser indenizado pelos danos positivos, para o que interessa considerar qual o patrimônio de que disporia se não tivesse havido a quebra do contrato pelo promitente vendedor.”

Mas não estou aqui para induzir ninguém em erro. O Ministro Ruy Rosado, relator da decisão, encabeça a doutrina brasileira (ainda?) minoritária que defende a compatibilidade da indenização do interesse positivo em caso de resolução. A ela aderi, com argumentos adicionais àqueles apresentados neste texto, quando da escrita da minha tese de doutorado na Universidade de São Paulo, entre 2013 e 2016¹⁹. Recentemente, juntou-se a nós Giovanni Ettore Nanni²⁰. Para concordar ou discordar, serão todas e todos muito bem-vindos do lado de cá dessa controvérsia tão interessante quanto relevante.

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Renata Steiner

Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP.

Árbitra independente (FCIArb).

Conselheira do Conselho Administrativo da ARBITAC (Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná).

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Como citar: STEINER, Renata. Em Festa: em defesa do interesse positivo (Parte III). In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 100-3, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire100-3>. Acesso em DD.MM.AA.

1. STJ. REsp n. 403.037/SP. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 28/5/2002, DJe 5/8/2002.

2. Como aponta Menezes Cordeiro, em lição que entendo pertinente também no Brasil, a adesão a uma noção de retroatividade ampla decorrente da resolução levanta um claro mal-estar na doutrina contemporânea (MENEZES CORDEIRO, António. Da resolução do contrato. In: Revista da ordem dos advogados. Lisboa, Ordem dos Advogados. - A.80, v. 3-4 (julho-dezembro 2020), p. 466. Disponível em https://portal.oa.pt/media/132086/antonio-menezes-cordeiro.pdf. Acesso em 06.02.2024). No mesmo sentido, em epígrafe bem-humorada, Marcelo Vieira von Adamek e André Nunes Conti colocam em xeque o reconhecimento de uma ampla retroatividade, afinal “you can’t unscramble an egg”. Os autores vão além da crítica e apontam que o efeito retroativo, conquanto aceito por boa parte da doutrina, não é determinado pela legislação. (ADAMEK, Marcelo Vieira von e CONTI, André Nunes. Notas sobre a relação de liquidação dos contratos resolvidos. Análise crítica da tese da eficácia retroativa da resolução no direito brasileiro). In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde (orgs.). Inexecução das Obrigações: Pressupostos, evolução e remédios, vol. II. Rio de Janeiro: Processo, 2021, p. 378).

3. “Muito menos ainda se poderá dizer que a resolução elimine de todo o próprio contrato e provoque o surgir de uma relação a-contratual” (BAPTISTA MACHADO, João. Pressupostos da resolução por incumprimento. In: Obra dispersa. Vol. 1. Braga: Scientia Juridica, 1991, p. 182).

4. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 211.

5. “Lucro adiado não é lucro perdido” (MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Perdas e danos. In: LOTUFO, Renan e NANNI, Giovanni Ettore. Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011, p. 672).

6. Para uma visão mais ampla do termo remédios, que abarca outros meios de reação que não aqueles aqui mencionados, remete-se a SILVA, Rodrigo da Guia. Remédios ao inadimplemento dos contratos: princípio do equilíbrio e tutela do programa contratual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023.

7. Como já tive oportunidade de afirmar “(...) o cumprimento es­pecífico e a resolução, desde que compostos exclusivamente por obrigações pe­cuniárias e desde que não haja direito à restituição de um bem outro que não o dinheiro, não apresentam notas distintivas marcantes: o lesado não receberá a prestação que esperava receber in natura, e a questão será resolvida exclusi­vamente in pecunia.” (STEINER, Renata C. Reparação de danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 350).

8. Para além da situação narrada no corpo do texto, entendo que há distinção cinzenta entre ambos os remédios no caso de prestações diversas de dar coisa certa, em especial quando se coloca em jogo uma operação substitutiva por terceiro. O tema foi tratado em STEINER, Renata C. Descumprimento contratual: remédios à disposição do credor lesado. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde (orgs.). Inexecução das Obrigações: Pressupostos, evolução e remédios, vol. II. Rio de Janeiro: Processo, 2021, pp. 324-329.

9. MOTA PINTO, Paulo. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, vol. II. Coimbra: Coimbra, 2008, p. 1.654.

10. Na Alemanha, a Reforma do Direito das Obrigações de 2001/2002 alterou radicalmente o remédio resolutivo. A indenização dos danos, que antes era expressamente proibida pelo legislador, passou a ser admitida na nova redação do § 325 BGB. A partir dele, e sem maiores controvérsias, a in­denização devida vem no lugar da prestação. Vide, por todos e em língua mais acessível: DANNEMANN Gerhard e SCHULZE, Reiner. German Civil Code. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Volume I. Article-by-Article Commentary. München: C.H.Beck, p. 536, item A.I. Já a CISG adota como parâmetro indenizatório, não apenas na resolução, a recolocação da parte na situação em que estaria houvesse o pacto sido inte­gral e perfeitamente cumprido. Não há dúvidas de que a indenização calculada em conformidade com os artigos 75 e 76 se mede pelo expectation interest no sentido de proteger as expectativas da parte lesada no integral cumprimento. Sobre o tema, escrevi aqui.

11. A defesa do interesse positivo tem sido desenvolvida mesmo à luz de uma particular previsão da legislação portuguesa, inexistente entre nós, que equipara a resolução à anulação do contrato: “Art. 433, Código Civil português: (Efeitos entre as partes). Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes.”

12. VAZ SERRA, Adriano. Impossibilidade superveniente e cumprimento imperfeito imputáveis ao devedor. In: Boletim do Ministério da Justiça. nº 47, mar. 1955, Lisboa, pp. 37-40.

13. BAPTISTA MACHADO, João. Pressupostos da resolução por incumprimento. In: Obra dispersa. Vol. 1. Braga: Scientia Juridica, 1991, pp. 181-182.

14. MOTA PINTO, Paulo. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. Vol. II. Coimbra: Coimbra, 2008, pp. 1.641-1.645.

15. PIRES, Catarina Monteiro. Contratos. I. Perturbações na execução. Coimbra: Almedina, 2019, pp. 119-122.

16. Em crítica ácida, o jurista chega a afirmar que a indenização do interesse negativo na resolução é “(infeliz) singularidade nacional”. (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Tratado de Direito Civil Português II. Direito das Obrigações. Tomo IV. Cumprimento e não cumprimento. Transmissão. Modificação e extinção. Garantias. Coimbra: Almedina, 2010, p. 162).

17. PROENÇA, José Carlos Brandão. A resolução do contrato no Direito Civil: do enquadramento e do regime. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

18. PROENÇA, José Carlos Brandão. Lições de cumprimento e não cumprimento das obrigações. 3ª edição. Porto: Universidade Católica Editora, 2019, p. 388 e sg.

19. STEINER, Renata C. Reparação de danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 361-394.

20. O jurista, entretanto, tece também críticas ao “par conceitual”: NANNI, Giovanni Ettore. Inadimplemento absoluto e resolução contratual: requisitos e efeitos. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.