#102. A qualificação da cláusula de wash-out no Direito brasileiro

A operação econômica de aquisição de commodities é formada por uma intrincada cadeia contratual, que amarra inúmeros personagens: numa ponta está o produtor nacional e, no outro extremo, o adquirente – que nem sempre se situa no mesmo país –, e entre esses dois protagonistas há diversos figurantes e elos encadeados numa estrutura negocial complexa, que abarca engenhoso sistema de distribuição, cujo objetivo é transferir a propriedade das commodities. Nesse “jogo”, em que as oscilações intrínsecas ao mercado ditam as regras, basta a queda de uma única peça para que seja disparado o tão temido “efeito dominó”, capaz de derrubar, a um só tempo, diversos “players” do setor – e foi precisamente em razão desse risco, com potencial de afetar o mercado como um todo, que a prática negocial criou certos mecanismos para protegê-lo, como esse que dá corpo (e alma) à coluna: a cláusula de wash-out.

Na mira da coluna Em Foco está, portanto, a qualificação da cláusula de wash-out no Direito brasileiro, que é mais uma dessas importadas da common law que já passaram por aqui, a exemplo: da “cláusula de hardship”, tratada na AGIRE#98; da “entire agreement clause”, que preencheu o conteúdo da AGIRE#96; da qualificadora “to the best of knowledge”, objeto da AGIRE#92; da “cláusula de take or pay”, de que cuidou a AGIRE#88; e da “cláusula de earn-out”, na já longínqua AGIRE#47 – e lá se vão, pelo menos, cinco diferentes colunas dedicadas ao estudo de cláusulas atípicas ou socialmente típicas.¹ E esta segue nessa mesma trilha, jogando luz sobre tema de enorme repercussão prática – afinal, o Brasil é um grande exportador de commodities, notadamente das agrícolas. Aqui, na Ilha de Vera Cruz, a cláusula ficou em maior evidência diante do aumento do preço da saca de soja no ano de 2021.

Para o que serve a cláusula de wash-out?

A principal função que a cláusula de wash-out exerce nos contratos de compra e venda a termo é “remediar” as situações de não entrega (ou potencial não entrega) das commodities objeto da prestação contratada. Na compra e venda de commodities a termo, é comum o comprador querer fixar o preço na data da contratação, alocando para o vendedor todo o risco das oscilações de preço ínsitas a esse mercado. Diante da eventual não entrega das commodities, seja em razão de inadimplemento imputável ao vendedor, seja em virtude de outras causas (ligadas, por exemplo, a impossibilidades jurídicas supervenientes decorrentes de fatores climáticos), a cláusula de wash-out dispara a consequência pecuniária pré-ajustada pelas partes por meio de uma fórmula. O vendedor fica, então, obrigado a indenizar o comprador normalmente pela diferença entre o valor original contratado e o valor atual das commodities,² permitindo, assim, que o comprador realize aquisição substitutiva para dar sequência ao seu negócio, evitando, tanto quanto possível, o tal efeito dominó.

A cláusula supre, assim, a “vantagem” que o comprador obteve ao ter firmado o contrato com preço fixo, exatamente para não depender das oscilações do mercado. Como explicam Judith Martins-Costa e Rafael Branco Xavier, autores do único artigo brasileiro atualizado sobre o tema (por pouco tempo³) – e, por isso mesmo, inspira a coluna –, nesse mercado o “preço travado” tem uma razão de ser:

“Considerado um cenário de aumento no valor de mercado das commodities, entre a celebração e a execução – já verificado ou potencial –, é plausível cogitar que os vendedores passem a querer celebrar novos contratos para a venda da produção agrícola, realizando vendas para terceiros com o preço atualizado e não mais com o ‘preço travado’. Essa iniciativa pode resultar no risco de descumprimento dos contratos inicialmente pactuados, ou apenas numa nova estratégia econômica do vendedor. Assim, a cláusula wash-out disciplina as consequências pecuniárias da ausência de entrega de mercadorias haja vista que a operação econômica instrumentalizada pelos contratos está assentada numa estrutura complexa, articulada em cadeias de contratos. As soluções tradicionalmente conferidas ao inadimplemento contratual não são perfeitamente funcionais a essa estrutura, na qual, ao menos do ponto de vista econômico, verifica-se o fenômeno do ‘contrato para além do contrato’’’.⁴

A mera presença da cláusula no contrato já inibe ou, pelo menos, desestimula eventuais descumprimentos por parte do vendedor – se esse for mesmo o seu suporte fático de incidência, o que só o caso concreto poderá dizer. Assim, embora os efeitos específicos decorrentes da cláusula só operem no momento patológico da relação, o fato é que a simples previsão da cláusula de wash-out no contrato, por si só, já proporciona mais segurança ao comprador de que a mercadoria será entregue.

Cheiro de cláusula penal?

Nem é preciso ter olfato apurado, pois funcionalmente podem ser, de fato, disposições muito próximas ou mesmo equivalentes, mas nem sempre será assim. No Direito brasileiro, a cláusula penal pressupõe o inadimplemento culposo – o elemento culpa vem expressamente referido no art. 408 do Código Civil⁵ –, ao passo que a cláusula de wash-out não necessariamente, já que, em se tratando de uma cláusula atípica, o seu suporte fático de incidência pode variar muito mais, a depender da sua própria redação. O “gatilho” da cláusula de wash-out pode estar vinculado a outras causas de extinção da obrigação, superveniente à sua conclusão (a exemplo da própria impossibilidade superveniente da prestação), sem estar atrelado ao inadimplemento imputável ao devedor, como sói ocorrer com a cláusula penal.

Sabor de obrigação de garantia?

A cláusula de wash-out pode também configurar verdadeira obrigação de garantia por meio da qual o obrigado assume, expressamente, o risco de determinado evento vir a ocorrer, já prevendo no contrato a consequência.⁶ Como explica Fábio Konder Comparato, em texto clássico, a obrigação de garantia é um tertium genus em relação às obrigações de meios e de resultado, cujo conteúdo “é a eliminação de um risco que pesa sobre o credor”.⁷ Na sequência dessa passagem, reforça ainda o autor que, “[n]as obrigações de garantia, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou de força maior exime o devedor de sua prestação, pois o conteúdo deste tipo de obrigação é a eliminação de um risco que, por definição, é um evento de realização fortuita, independente portanto da vontade do devedor. O vendedor, mesmo sem culpa, é obrigado a indenizar o comprador evicto. A companhia seguradora, mesmo que o sinistro seja provocado intencionalmente por terceiro, deve indenizar o segurado”.⁸ E, dependendo do que fora acordado, o vendedor mesmo sem culpa terá de arcar com o montante estabelecido a título de wash-out – nesse caso, o sabor de garantia fica tão acentuado que invade o paladar do intérprete.

Cor de obrigação com faculdade alternativa?

As obrigações com faculdade alternativa⁹ diferem-se das obrigações alternativas propriamente ditas. Naquelas, o objeto é constituído por uma única prestação – não há, por isso mesmo, lugar para “escolha” ou “concentração da obrigação” –, mas o devedor tem a faculdade de se desonerar mediante a realização de outra, sem necessidade de aquiescência do credor. Este, por sua vez, não pode exigir a “prestação facultativa”, mas terá de aceitá-la, se o devedor por ela optar, sob pena de incorrer em mora (do credor). A diversidade fundamental de estrutura, que distingue a obrigação com faculdade alternativa da obrigação alternativa, reflete-se em vários pontos do regime de uma e outra.¹⁰

Observada a discussão sob o ângulo do vendedor, no comum dos casos a cláusula de wash-out não terá coloração de obrigação com faculdade alternativa. Isto, porque a disposição não confere ao vendedor, via de regra, a “faculdade” de se desonerar da obrigação simplesmente cumprindo a prestação consistente no wash-out. Se não há direito de arrependimento contratado a favor do vendedor, a prestação de entregar as commodities ainda é possível e interessa ao comprador, é essa prestação que deve ser cumprida, sendo a única também exigível. Além disso, nas obrigações com faculdade alternativa, na hipótese de a (única) prestação devida se tornar impossível, a obrigação extinguir-se-á, tal como se extinguiria qualquer outra obrigação simples por impossibilidade (superveniente) da prestação, independentemente de a prestação facultativa ainda ser possível e lícita,¹¹ o que não ocorre na cláusula de wash-out cujo gatilho às vezes é a própria impossibilidade superveniente da prestação.

Tampouco se trata de uma obrigação alternativa propriamente dita com escolha a cargo do vendedor, porque na cláusula de wash-out o vendedor não costuma ter a “alternativa” de escolher livremente entre duas prestações: a entrega das commodities ou a entrega do montante estabelecido pela cláusula de wash-out. Em realidade, sequer há duas prestações e, por isso mesmo, o vendedor não pode livrar-se do cumprimento, simplesmente deixando de entregar as commodities e pagando o valor de wash-out.

Do ponto de vista teórico, parte da doutrina admite ainda a existência de obrigações com faculdade alternativa a benefício do credor.¹² De fato, em rigor, nada impede que, numa obrigação simples, as partes atribuam ao credor a faculdade de escolher outra prestação, em lugar da única devida, substituindo-a. Na prática, porém, deve tratar-se de espécie rara, porque “os interesses do credor, que poderiam justificar uma composição jurídica desse tipo, serão quase sempre satisfeitos, em maior grau, mediante a instituição de uma obrigação alternativa, com escolha do credor”.¹³ Em realidade, se a faculdade de substituição couber ao credor, a obrigação com faculdade alternativa praticamente equivalerá à obrigação alternativa.¹⁴

Seja como for, observada a questão através das lentes do comprador, a coloração da cláusula de wash-out continua diferente. Afinal, no mais das vezes o comprador também não terá a “faculdade” ou o direito de escolher livremente entre duas prestações, porque apenas a prestação consistente na entrega das commodities é realmente, de plano, devida e exigível. A cláusula de wash-out só incide em momento posterior, quer porque ocorreu o inadimplemento, quer porque a prestação se tornou impossível – tudo a depender do seu suporte fático de incidência.

Formato de novação objetiva?

As partes também podem estabelecer que, diante de uma circunstância que impeça a entrega das commodities, fica constituída nova relação obrigacional, em substituição da primeira, que fica extinta. Nesse caso, o formato de novação objetiva salta aos olhos do intérprete. No entanto, será necessário perquirir se o comportamento das partes, no caso concreto, “conforma-se não apenas com a estrutura, mas também com a sua função, que é a extinção do vínculo obrigacional”.¹⁵ E, nesse aspecto, o elemento anímico (animus novandi), que se traduz na intenção de extinguir a primeira relação obrigacional com a constituição da segunda, não ajuda tanto quanto apontam os estudiosos. O que importa é verificar se a alteração promovida pelas partes é apta a extinguir a obrigação anterior, mas essa análise, em rigor, independe da intenção subjetiva de cada uma delas.

Sinestesia: a mistura dos sentidos

Como no cérebro de um sinesteta, que ouve cores e sente sons, todas essas trilhas se tocam, criando verdadeira encruzilhada para o intérprete, que deve, por isso mesmo, aguçar os seus sentidos e ficar sempre atento à função que a cláusula exerce no específico programa contratual em que está inserida. Embora a cláusula de wash-out frequentemente tenha como suporte fático o inadimplemento absoluto, o que a aproxima da cláusula penal, dependendo dos termos em que foi negociada pode configurar obrigação de garantia ou mesmo outros institutos.¹⁶ Se “[a] multiplicidade de funções da cláusula penal revela pequena enseada no mar de controvérsias que cercam o instituto”, como afirmado na AGIRE#65, a cláusula de wash-out, que sequer é legalmente típica, não pode ser menos do que um grande oceano ainda a ser explorado.

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Gisela Sampaio da Cruz Guedes

Professora de Direito Civil da UERJ. Coordenadora do PPGD-UERJ. Doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Diretora de arbitragem do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA. Advogada, parecerista e árbitra.

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Como citar: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. A qualificação da cláusula de wash-out no Direito brasileiro. In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 102, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire102>. Acesso em DD.MM.AA.

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2. Nada impede, em rigor, que as partes estabeleçam cifras que ultrapassem a diferença entre o preço originalmente pactuado e o valor atual de mercado das commodities.

3. Por pouco tempo, já que, para orgulho de Goiânia (e também desta orientadora suspeita), o tema foi objeto de recente monografia: BIANCARDINI, Pedro Vecci. A cláusula de wash-out no Direito brasileiro: qualificações e regime jurídico. Trabalho de conclusão de curso apresentado em 2023, perante a Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. As leitoras e os leitores da AGIRE estão agora ansiosos à espera do promissor artigo.

4. MARTINS-COSTA, Judith; XAVIER, Rafael Branco. “A cláusula de wash-out”. In: TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, v. 2. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2021, p. 792. Segundo os autores, a denominação da cláusula “(...) remete ao verbo frasal ‘to wash-out’, que tem diversos significados na língua inglesa, dentre os quais o de ‘cancelar em função de chuva pesada’. Em consonância à metáfora aí implicada, um significado imediatamente conotado à expressão, no terreno contratual, indica o mecanismo apto a provocar a extinção (‘cancelamento’) do contrato por causa superveniente à sua conclusão e não necessariamente atrelada ao fato do inadimplemento imputável, muito embora, como regra, a eficácia da cláusula seja disparada por alguma falta imputável ao devedor que não entrega a mercadoria prometida” (ob. cit., p. 787).

5. Também é assim no Direito português, onde a cláusula penal tem por pressuposto a culpa: “As partes podem estipular o direito à pena independente de culpa: tratar-se-á, porém, neste caso, de uma cláusula de garantia, não, porém, de uma cláusula penal, pura e simplesmente. A questão releva, assim, sobretudo, para efeitos de qualificação da figura acordada entre as partes e tem interesse para saber se a soma prefixada é susceptível de ser reduzida, uma vez preenchidos os requisitos do art. 812” (MONTEIRO, Antônio Pinto. Cláusula penal e indemnização. Coimbra: Almedina, 1990, p. 685).

6. Não se trata de contrato aleatório: “O locus natural da cláusula de wash-out são os contratos de compra e venda de commodities, ajustados a preço fixo e entrega a termo, os quais se classificam, do ponto de vista jurídico, como um contrato típico, consensual, bilateral, oneroso, de execução diferida e comutativo. Superou-se antigo entendimento segundo o qual tais contratos representariam legítimos contratos aleatórios, uma vez que lhes falta o traço característico destes últimos: as prestações de ambas as partes, comprador e vendedor, não são incertas e insuscetíveis de estimativa prévia. Em realidade, desde a constituição do vínculo contratual, uma e outra parte sabem, com exatidão, as prestações que lhes tocam e a que têm direito (de um lado, o preço fixo; de outro, a quantidade determinada de commodities a ser entregue)” (BIANCARDINI, Pedro Vecci. A cláusula de wash-out no Direito brasileiro: qualificações e regime jurídico. cit, pp. 56-57).

7. COMPARATO, Fábio Konder. “Obrigações de meios, de resultado e de garantia”. Revista dos Tribunais, v. 386. São Paulo: Revista dos Tribunais, dez./1967, p. 34.

8. COMPARATO, Fábio Konder. “Obrigações de meios, de resultado e de garantia”, cit., p. 35. No mesmo sentido: “Nas obrigações de garantia, o conteúdo é o chamado ‘dever de prestar segurança’ (Sicherheitsleistung), da doutrina jurídica alemã. Nesse caso, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior exime o devedor de sua prestação, pois o conteúdo desse tipo de obrigação é a eliminação de um risco, que, por definição, é um evento cuja realização independe da vontade do devedor. Eliminar um risco significa a fortiori reparar as consequências de sua realização” (LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. “Carta de conforto como obrigação de garantia vinculante”. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. v. 13. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul.-set./2001, pp. 207-216).

9. Também conhecidas como “obrigações facultativas”, embora esta denominação, como bem observa Antunes Varela, pode induzir a erro, por dar a entender que “a existência do vínculo dependeria da vontade do devedor, quando o vínculo existe, e é certo, desde o momento da constituição da relação. Facultativa é apenas a substituição do objecto devido por um outro” (Das obrigações em geral, vol. 1, 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 843). No mesmo sentido: CAZEAUX, Pedro N.; REPRESAS, Félix A. Trigo. Derecho de las obligaciones, 3. ed. La Plata: Editora Platense, 1989, pp. 126-127; WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: obrigações e contratos, 11. ed. São Paulo: RT, 1994, p. 43.

10. Em termos práticos, a diferença de situações reside na posição do credor: “Enquanto nas obrigações alternativas, o direito do credor abrange duas prestações em alternativa, nas obrigações com faculdade alternativa abrange apenas uma das prestações, ainda que a outra parte tenha a faculdade de a substituir” (LEITÃO, Luís Manuel Teles. Direito das obrigações, v. 1, 3. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 153). Cf. também: BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigações, edição histórica. São Paulo: RED Livros, 2000, p. 126. E, com fundamento nas lições de Ricardo Lira, de nossa autoria: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado (arts. 252 a 256)”. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 147-179.

11. Quando a impossibilidade (originária ou superveniente) diz respeito à segunda prestação, em nada será afetada a validade da obrigação, pois apenas caduca a possibilidade de substituição por parte do devedor.

12. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones, tomo I, versión española y notas de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 172-173.

13. ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral, cit., p. 845.

14. É o que afirma, por outras palavras, Antonio Hernandez Gil: “Si la facultad de sustitución corresponde al acreedor, la obligación, prácticamente, equivale a la alternativa, porque entonces el deudor, en rigor, en todo momento adviene obligado a realizar una de las dos (o más) prestaciones” (Derecho de obligaciones, tomo III. Madrid: Espasa-Calpe, 1988, p. 100).

15. TEPEDINO, Gustavo; SCHEREIBER, Anderson. Fundamentos do Direito Civil. vol. 2, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 279.

16. É o que revela a pesquisa de jurisprudência feita por: BIANCARDINI, Pedro Vecci. A cláusula de wash-out no Direito brasileiro: qualificações e regime jurídico, pp. 29-35.