#135. “You can’t have your cake and eat it too”: interesse positivo e interesse negativo não são cumuláveis

A expressão idiomática que dá título a este texto (“não se pode ter o bolo e comê-lo também”) traduz a ideia de que não é possível cumular situações que sejam mutuamente excludentes. Sua simplicidade, própria da linguagem leiga, sintetiza de forma perfeita um problema jurídico da mais alta complexidade: a AGIRE de hoje dedica-se a demonstrar que interesse positivo e interesse negativo não são cumuláveis.

Interesse positivo e interesse negativo como “fórmulas de síntese”

As expressões interesse positivo e interesse negativo já frequentaram a AGIRE em algumas oportunidades (AGIRE #44, #62, #100.1, #100.2, #100.3 e #117). Esse “par conceitual”¹ representa, de forma sintética, a situação à qual o lesado será conduzido em razão do pagamento da indenização.

Isso significa que, em vez de dizer que o lesado tem direito a ser colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido, é suficiente referir que ele tem direito ao interesse positivo. Da mesma forma, mas em sentido indenizatório oposto, em vez de dizer que o lesado tem direito a ser colocado na situação em que estaria se não tivesse nem mesmo confiado na conclusão do contrato, diz-se que ele tem direito ao interesse negativo.

Os conceitos representam apenas a essa síntese, que indica a situação a que o lesado será reconduzido pelo pagamento de perdas e danos.

Como já tive oportunidade de expor antes também aqui, na AGIRE, “as expressões não se prestam a definir as suas hipóteses de incidência: por serem uma síntese, elas traduzem o resultado da reparação de danos, mas não se prestam a determinar as hipóteses lesivas em que tais resultados devem ser obtidos.” (AGIRE #44). Quer isso dizer que a indenização do interesse positivo não está vinculada, de forma necessária, ao inadimplemento contratual e que a indenização do interesse negativo tampouco está vinculada a um ilícito desconectado de um contrato.

Interesse positivo e interesse negativo representam indenizações mutuamente excludentes

Na medida em que cada um dos conceitos que compõem um par conceitual leva o lesado a uma situação hipotética distinta e oposta, é intuitivo concluir que a indenização pelo interesse positivo e pelo interesse negativo não podem vir juntas. Os conceitos, portanto, são mutuamente excludentes. Ou se indeniza o interesse positivo, ou se indeniza o negativo. Nunca se indenizam ambos.

A afirmação é mais bem compreendida a partir da lógica que guia a reparação de danos no Direito brasileiro, que esteve recentemente na AGIRE. Naquela oportunidade, expliquei que reparar o dano significa “conduzir o lesado, pela via indenizatória, à situação hipotética em que ele estaria não fosse o evento lesivo.” (AGIRE #126).

O qualificativo hipotético, utilizado para designar a situação à qual o lesado será reconduzido pelo pagamento de indenização, refere-se ao fato de que ela não existe na realidade, mas deveria existir não fosse o fato lesivo. Ou seja: a situação hipotética a que o lesado será reconduzido não pode ser uma situação irreal ou imaginária que não poderia existir ou encontrar paralelo na realidade.

Um exemplo simples é útil para ilustrar o que se quer dizer com essa afirmação.

Suponha que, no curso de negociações preliminares para a celebração de um contrato, uma das partes tenha feito alguns investimentos na confiança (à altura, já qualificável como legítima) de que o contrato seria celebrado. No nosso exemplo, essa parte trouxe para São Paulo todo o seu board sediado no Japão, para participar das reuniões de fechamento da operação. Ao chegar na capital paulista, no entanto, foi surpreendida com a publicação de notícia de que a operação pretendida foi celebrada com terceiro, em violação à expectativa legítima de que as negociações seguiriam bom termo. O contrato pretendido era extremamente vantajoso para a parte inocente, que não rompeu as negociações. Em razão das sinergias esperadas com os negócios já existentes daquela companhia, a expectativa era de um retorno financeiro substancial.

Sem discutir a fundo a qualificação do ilícito nem a definição de qual seja o interesse reparável², foca-se na formulação do pedido indenizatório: ou bem o lesado pede (i) o reembolso das despesas tornadas inúteis (componente do interesse negativo), ou bem pede (ii) a indenização pela vantagem esperada do contrato (componente do interesse positivo). A indenização não pode englobar a indenização pelas despesas desaproveitadas (o custo de trazer o board para o Brasil) e a vantagem esperada com a contratação.³

Isso, por uma razão bastante simples: em nenhuma situação da realidade o lesado poderia ter celebrado o contrato sem ter incorrido nos custos para a sua celebração. Se fosse dado reconduzi-lo a essa situação por via da indenização, ele seria levado a uma situação hipotética irreal, sem respaldo possível na realidade.

Mas vamos inserir mais algumas informações para tornar nosso exemplo mais interessante. Suponha que, além de trazer o board para o Brasil, o lesado tenha também deixado de negociar com um terceiro, que lhe apresentara uma proposta firme e irrevogável em valor menos promissor do que aquele negociado em terras brasileiras, mas ainda vantajoso. E, em adição, que após o rompimento das negociações, tenha tido custos com a contratação de advogados para defesa de seus interesses perante a contraparte.

Neste cenário, o lesado certamente não poderia pleitear, ao mesmo tempo, (i) o reembolso das despesas tornadas inúteis; (ii) a vantagem esperada pelo contrato não celebrado com a parte lesante; (iii) a vantagem esperada pelo contrato não celebrado com um terceiro e (iv) os custos de advogado. A impossibilidade decorre da mesma lógica acima exposta, pois em nenhuma hipótese da realidade ele estaria na situação de não ter custos e ainda ter vantagem de dois contratos.⁴ Assim, ou bem ele pleiteia o reembolso de (i) e (iii) – interesse negativo – ou bem a indenização de (ii) – interesse positivo. Os custos de advogado, por sua vez, são comuns a qualquer um dos cenários, pois são despesas que se seguem à prática do ilícito e que podem ser indenizadas tanto no interesse positivo quanto no interesse negativo.

Os pingos nos “is”: dano emergente e lucro cessante

O exemplo que ilustrou a seção anterior é também útil para afastar uma identificação equivocada, porém recorrente, de que a indenização pelo interesse negativo seria composta apenas por danos emergentes (notadamente, as despesas desaproveitadas) e que a indenização por lucros cessantes estaria restrita ao interesse positivo.⁵

À luz da regra da reparação integral do dano (art. 944 do CC) bem assim daquela que determina, no artigo 402 do CC, que o as perdas e danos incluem danos emergentes e lucros cessantes, não há limitação das rubricas indenizatórias vinculadas que compõem o interesse positivo e o interesse negativo.

O que pode, então, estar compreendido em cada um deles?

• Interesse positivo: para colocar o lesado na situação de cumprimento do contrato, deve-se conferir a ele as vantagens que esperava obter com aquele contrato. Para tanto, a indenização será composta por danos no lugar da prestação (ou seja, pela substituição da prestação in natura por seu equivalente pecuniário, suficiente para reparar a falta objetiva da prestação) acrescidos de outras perdas e danos cuja reparação é necessária para fazer frente ao não recebimento da prestação inadimplida.⁶ O conteúdo do dever de indenizar é constituído pelo conjunto dessas indenizações, que deve ser visto como um todo unitário, como bem advertia Pontes de Miranda.⁷ Em termos práticos, o lesado tem direito ao equivalente da prestação que não recebeu e a perdas e danos, nestas abrangidos tanto danos emergentes (como despesas havidas em razão do inadimplemento, por exemplo, a contratação de assessoria para lidar com ele) quanto lucros cessantes (lucratividade obstada pelo não recebimento da prestação, como os lucros que faria com o uso da prestação não entregue).

• Interesse negativo: para colocar o lesado na situação em que estaria se não houvesse confiado na contratação, não se deve conferir a ele as vantagens que esperava obter com o contrato tomado como paradigma. Nesses casos, a indenização será composta por perdas e danos causadas em razão do evento lesivo, que poderá abranger danos emergentes (como o ressarcimento de despesas havidas no curso das negociações, que se tornaram inúteis, ou despesas havidas com a contratação de assessoria para lidar com o evento lesivo) e lucros cessantes de contratos alternativos perdidos ao tempo da criação da confiança (como o lucro de um contrato alternativo que não foi celebrado).⁸ Embora, em tese, ambas as rubricas sejam passíveis de reparação, o ressarcimento de danos emergentes será, na prática, muito mais frequente, diante da maior dificuldade de demonstração dos lucros cessantes no interesse negativo.

Note-se que algumas despesas (nos exemplos dados, o custo de assessoria para lidar com o evento lesivo) poderiam ser indenizadas em qualquer um dos cenários, sem que com isso se incorra em contradição quanto à impossibilidade de cumulação.

De outro lado, veja-se que a formulação de pedido de indenização por danos emergentes e por lucros cessantes não significa, por si só, que haja cumulação indevida do interesse positivo e do interesse negativo. Tudo dependerá de quais sejam os danos emergentes e os lucros cessantes pretendidos.

“Food for thought”

Outra expressão idiomática em língua inglesa, “comida para o pensamento” indica que há reflexões que merecem ser levadas adiante. E o tema enfrentando nesta coluna é mesmo alimento para a alma de jurista, suscitando diversas provocações. Abaixo, sintetizo algumas delas.

• Em primeiro lugar, aponto a impossibilidade de haver uma espécie de “dépeçage” para pinçar algumas rubricas que comporiam o interesse positivo e outras que comporiam o interesse negativo para formular o pedido indenizatório. A solução para pedidos contraditórios ou mal formulados será sempre o teste da realidade: pedidos indenizatórios somente podem ser acolhidos se a situação à qual o lesado for reconduzido por indenização pudesse ocorrer na realidade. Uma forma interessante para se verificar eventual incompatibilidade de pleitos pode ser a adoção de tabelas que congreguem as diferentes rubricas pretendidas, “à la Redfern Schedule”, mas adaptado como espécie de “Damages Schedule”.

• Em segundo lugar, registro a importância de formulação de pedidos indenizatórios bem delimitados e não apenas genéricos. Pedir “indenização por perdas e danos” é só um pouco menos superficial do que pedir a indenização do interesse positivo ou do negativo. Nenhuma dessas fórmulas é suficiente. Especialmente em arbitragens, Tribunais Arbitrais tendem a determinar a especificação das perdas e danos já que, a não ser que haja bifurcação, an debeatur e quantum debeatur devem ser comprovados antes da prolação da sentença de mérito.

• Em terceiro lugar, por falar em bifurcação, pode haver intensa controvérsia sobre qual seja o interesse indenizável in concreto, que se dá diante da disputa sobre qual tenha sido o dever violado, por exemplo. Pense-se em um caso em que se discuta determinado ilícito que, para uma parte, dá ensejo à quebra de tratativas e, para outra, à violação de dever de contratar. Observadas as singularidades de cada caso, pode ser justificada a segregação do procedimento para discutir previamente o an debeatur e, na sequência, a liquidação do quantum debeatur, o que evitaria a discussão de dois cenários de indenização distintos e da quantificação de danos à luz de cada um destes cenários opostos ao mesmo tempo.

• Em quarto e último lugar, como eventual condenação estará delimitada ao que foi pleiteado pela parte como dano indenizável, não raro as partes em determinada disputa formulam pedidos subsidiários: ou seja, em primeiro lugar, pedem o interesse positivo e, caso assim não se entenda, o interesse negativo. Não há óbice no Direito brasileiro que assim o façam. No Direito Suíço, por exemplo, encontra-se certo obstáculo, ao menos no âmbito do inadimplemento contratual. Nos termos do que dispõe o art. 107 da Lei de Obrigações da Suíça⁹ e, especialmente, a doutrina daquele país, são defesos pedidos subsidiários. Após a concessão de período de graça (Nachfrist), caberá ao lesado escolher um dos remédios contra o inadimplemento (Walhrecht) mediante declaração de exercício de um direito (Gestaltungsrecht), que é irrevogável e irretratável.¹⁰ Cada remédio vem acompanhado de um interesse indenizável que, portanto, também está abrangido na escolha.¹¹ A solução suíça de impor à parte que indique um único caminho a trilhar tem uma vantagem evidente no que toca à formulação de pedidos indenizatórios, pois incentiva as partes (para me valer de mais algumas expressões leigas, mas agora em bom português) a não “lavarem as mãos” de suas responsabilidades na formulação de pedidos e, ao contrário, a “tomarem as rédeas” dos seus próprios pedidos.

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Renata Steiner, FCIArb

Professora de Direito Civil na FGV-SP. Doutora em Direito pela USP.

Árbitra independente e parecerista.

Conselheira do Conselho Administrativo da ARBITAC (Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná).

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Como citar: STEINER, Renata. “You can’t have your cake and eat it too”: interesse positivo e interesse negativo não são cumuláveis In: AGIRE | Direito Privado em Ação, n.º 135, 2024. Disponível em: <https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire135>. Acesso em DD.MM.AA.

1. “Par conceitual” é expressão empregada por Paulo Mota Pinto (MOTA PINTO, Paulo. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 6 e passim). É mesmo um dado que os conceitos são mais bem compreendidos quando estudados em conjunto. Outras referências semelhantes a par conceitual são encontradas em Helge Dedek, que se refere a eles como par antagônico ou código binário ou (DEDEK, Helge. Negative Haftung aus Vertrag. Mohr Siebeck: Tübingen, 2007, p. 16 e 171, respectivamente).

2. À partida, o caso aponta para a ocorrência de ruptura abusiva de tratativas e o dano indenizável seria o interesse negativo.

3. Questão interessante a refletir é se ou quando as despesas havidas no curso das negociações devam ser consideradas para o cálculo da lucratividade do contrato projetado. Afinal, a lucratividade é calculada a partir do faturamento menos despesas e custos. Em regra, tais despesas e custos são aqueles havidos no curso do contrato, mas é bastante claro que custos prévios podem ser embutidos no preço, ficando em aberto a discussão sobre sua relevância para esse cálculo.

4. “Ninguém pode pretender ser colocado simultaneamente na situação em que estaria, se não tivesse sido concluído um certo contrato e na situação em que estaria se esse mesmo negócio (fosse eficaz) e tivesse sido cumprido; ou na situação em que se encontraria se não tivesse sido despertada a sua confiança em certa prestação, ou na produção de certos efeitos, e naquela em que estaria se essa confiança tivesse sido correspondida pela realização da prestação ou pela produção desses efeitos. Não pode, sem contradição (performativa e teleológica), reclamar-se ao mesmo tempo uma reparação correspondente ao interesse negativo e ao interesse positivo. O lesado nunca poderia ter estado simultaneamente nessas duas situações (...). Trata-se, pois, de situações hipotéticas (e de medidas do dano) inconciliáveis” (MOTA PINTO, Paulo. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. V. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 1003-1004).

5. A identificação do interesse negativo com o ressarcimento de despesas e o afastamento de lucros cessantes é encontrada na melhor doutrina. Clóvis do Couto e Silva, por exemplo, afirmava que “em se tratando de responsabilidade pré-contratual, somente deverá prestar em favor do prejudicado o interesse negativo, isto é, o que efetivamente perdeu ou gastou, na confiança da realização do negócio, e não o que deixou de lucrar”. (COUTO E SILVA, Clóvis. Dever de indenizar. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 199).

6. Como já tive oportunidade de afirmar, “estes últimos [danos complementares à prestação ou moratórios] podem ser prestados tanto em conjunto com a indenização substitutiva da prestação, como também em conjunto com o cumprimento in natura. No primeiro caso, compõem a indenização juntamente com os danos no lugar da prestação – sendo, portanto, uma das parcelas da indenização do equivalente, que é externamente única –; no segundo caso, corresponderão à única indenização devida. (STEINER, Renata C. Reparação de danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 202).

7. “Cumpre advertir em que a prestação oriunda da incidência do art. 956, parágrafo único [art. 395, parágrafo único do CC], é unitária (indenização em lugar da prestação mais indenização pela mora). É como todo, por exemplo, que entra em todos os raciocínios, e.g., na compensação, nas impugnações” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 195, § 2.809).

8. Como ensina Gisela Sampaio, “ “(...) o lucro cessante aqui não é o que o lesado razoavelmente deixou de ganhar com aquele negócio em particular, que fora descumprido, mas, sim, o que ele deixou de auferir por ter celebrado o tal contrato, isto é, o que ele ganharia se tivesse, por exemplo, dado continuidade a outro negócio já em curso, ou, então, com o próprio investimento financeiro do capital” (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes do bom-senso ao postulado normativo da razoabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 145).

9. Art. 107 1. Where the obligor under a bilateral contract is in default, the obligee is entitled to set an appropriate time limit for subsequent performance or to ask the court to set such time limit. 2. If performance has not been rendered by the end of that time limit, the obligee may compel performance in addition to suing for damages in connection with the delay or, provided he makes an immediate declaration to this effect, he may instead forego subsequent performance and either claim damages for non-performance or withdraw from the contract altogether.” (Disponível em https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/en, acesso em 09.11.2024) Agradeço a Leonardo Ohlrogge, advogado na Suíça, pela indicação sobre a existência desta regra, em conversa acadêmica sobre o “par conceitual” havida na SPAW 2022. A ele também devo as indicações de bibliografia para a finalização desta coluna.

10. WEBER, Rolf e EMMENEGGER, Susan. Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen. Berner Kommentar. Art. 107 III. Walhrechte der Gläubigerin (Abs. 2). Stämpfli Verlag, 2020, Abs. 113

11. Direção diametralmente oposta àquela da Lei suíça foi tomada pelo Superior Tribunal de Justiça em 2021, quando reconheceu que o direito de optar por um remédio pode variar até a sentença: “2. É lícito à parte lesada optar pelo cumprimento forçado ou pelo rompimento do contrato, não lhe cabendo, todavia, o direito de exercer ambas as alternativas simultaneamente. A escolha, uma vez feita, pode variar, desde que antes da sentença. (STJ, 4ª T. REsp n.º 1.907.653/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 23/2/2021, DJe de 10/3/2021).